APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013705-59.2014.4.04.7204/SC
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALEIR DONATO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILZO BUZZANELLO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. SÍLICA. RUÍDO. EPI. RECONHECIMENTO. TEMPO EM GOZO DE AUXÍLIO DOENÇA COMO ESPECIAL.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. É possível o enquadramento pela sílica conforme Decreto 53.831/64 - código 1.2.10 - poeiras minerais nocivas (sílica); Decreto 83.080/79 - código 1.2.12; Decreto nº 2.172/97 - código 1.0.18 e Decreto nº 3.048/99 - código 1.0.18. 3. Não existe especificação acerca dos níveis de concentração de sílica a serem considerados nocivos à saúde do trabalhador, conforme a legislação previdenciária, a qual apenas elenca a sílica como sendo agressiva, causando males às funções orgânicas e físicas do trabalhador que a eles se submete e considerando as atividades insalubres e penosas, suficiente para caracterizar a especialidade das atividades. Ademais, quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.5. Possibilidade de cômputo de período em auxílio-doença intercalado com atividades nocivas como tempo especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, mantendo a decisão atacada nos termos em que proferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8837967v8 e, se solicitado, do código CRC 5A9B904. | |
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Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
Data e Hora: | 23/03/2017 13:59 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013705-59.2014.4.04.7204/SC
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALEIR DONATO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILZO BUZZANELLO |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito na forma do art. 269, I, do CPC, para o efeito de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 08/04/2011, 18/04/2011 a 28/02/2013 e 01/03/2013 a 20/12/2013 (DER), aos 25 anos.
À vista do zelo e da qualidade do trabalho dos patronos das partes, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, condeno autor e réu, reciprocamente, no pagamento de honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizáveis a partir da presente data pelo IPCA-E, imediata e integralmente compensáveis, face à sucumbência recíproca havida, independentemente da gratuidade da justiça deferida ao autor.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº. 9.289/96.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Havendo interposição de recurso e presentes as condições de admissibilidade, recebo-o, desde já, em ambos os efeitos legais. Apresentadas as contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal competente para o reexame necessário, nos termos do art. 475 do Código de Processo Civil.
Oportunamente, dê-se baixa.
A parte ré recorre, postulando a reforma da sentença no que tange ao reconhecimento da especialidade do labor no período de 06/03/1997 a 17/12/2006 e de 01/07/2009 a 08/04/2011, tendo em vista não reconhecer o agente sílica como nocivo. Igualmente, insurge-se também contra o cômputo do período em que o autor esteve no gozo de benefício de auxílio-doença (05/03/2003 a 30/05/2003) como laborado em condições especiais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que, muito embora haja informação de fornecimento, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Do caso em análise
O período controverso em que o INSS pretende a revisão da decisão proferida, bem como a que se pretende o reconhecimento da atividade como especial, está assim detalhado: 06/03/1997 a 17/12/2006 e de 01/07/2009 a 08/04/2011.
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:
Estabelecidas essas considerações, passo à análise do caso concreto.
06/03/1997 a 18/11/2003 e 19/11/2003 a 08/04/2011
Nos interregnos, o autor laborou na Cerâmica Urussanga S/A, nas funções de operador industrial, de técnico de manutenção e de laboratório. Conforme PPPs anexos à inicial, ele sempre laborou exposto a ruído e a poeira de sílica (evento nº. 01, PROCADM3, p. 13).
Os LTCAs da empregadora confirmam os dados registrados no PPP.
Consigno, inicialmente, em relação ao agente ruído, só houve especialidade entre, pois, nos demais interregnos, o limite legal de tolerância não foi excedido, ou seja, 90 dB(A) até 18/11/2003 e 85 dB(A) a partir de então.
Portanto, a exposição ao agente ruído configurou a atividade especial apenas entre 18/12/2006 e 31/06/2009.
Não obstante, verifico ter havido contato com poeira de sílica em todo o período. Nesse aspecto, o Decreto 53.831/64 arrola em alguns itens (1.2.2, 1.2.3, 1.2.7, 1.2.9, 1.2.10, 1.2.11) a "poeira" como agente nocivo à saúde. No entanto, as "poeiras" citadas nos itens acima apresentam peculiaridades próprias que podem causar danos à saúde. Note-se, por exemplo, que o item 1.2.10 fala em "poeiras minerais nocivas", destacando as operações industriais com "despreendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - Silica, carvão, cimento, asbesto e talco".
Lembro também que somente as poeiras minerais identificadas nos anexos 12 e 13 da NR-15 são consideradas insalubres, sendo listados o amianto (asbesto), manganês e seus componentes, a sílica livre cristalizada e o carvão mineral.
O Fundacentro elaborou interessante estudo especificamente sobre a sílica (disponível em http://www.fundacentro.gov.br/biblioteca/biblioteca-digital/publicacao/detalhe/2013/3/silica-manual-do-trabalhador-2-edicao, acesso em: 05/05/2014). Dele, a princípio, extraem-se alguns pontos importantes para o deslinde do processo. Com efeito, a "sílica, representada pelo símbolo SiO2, é um mineral muito duro que aparece em grande quantidade na natureza, pois é encontrada nas areias e na maioria das rochas". Ela pode ser "encontrada em formas cristalinas, tais como o quartzo, a tridimita, a cristobalita e a trípoli, ou na forma amorfa, como a sílica gel ou a sílica coloidal".
Muito comum nas atividades de mineração, cerâmica, vidro, metalurgia, fundição, siderurgia, entre outras, a sílica pode gerar a doença pulmonar conhecida como silicose, "que leva ao endurecimento dos pulmões e dificulta a respiração, podendo levar à morte", o que demonstra e confirma sua agressividade à saúde humana.
Por conseguinte, diante do contato com poeira de sílica, usual em trabalho em cerâmicas, é forçoso reconhecer o caráter especial do labor desempenhado pelo autor.
Especialidade reconhecida, aos 25 anos.
- 18/04/2011 a 28/02/2013 e 01/03/2013 a 20/12/2013
No período, o autor laborou como chefe de produção na empresa Incepa Revestimentos Cerâmicos.
Segundo PPP (evento nº. 01, PROCADM3, p. 32), ele trabalhava exposto a ruído de 86,6 dB(A), dado corroborado pelo LTCA da empresa (evento nº. 23, LAU3).
Destarte, reconheço a atividade especial aos 25 anos, mercê da exposição ao agente ruído em nível superior ao limite de 85 dB(A), conforme Decreto nº. 4.882, de 18/11/2003.
Destarte, entendo que a sentença guerreada não merece reparo no ponto impugnado pelo INSS, motivo pelo qual a adoto como razões de decidir.
Ora, no período em questão, o autor trabalhou junto à empresa Cerâmica Urussanga/SA, exercendo as suas funções com exposição ao agente sílica.
Destarte, entendo possível reconhecer a especialidade do período em virtude da exposição à sílica. Isso porque, da análise da legislação previdenciária que rege a matéria, não existe especificação acerca dos níveis de concentração de sílica a serem considerados nocivos à saúde do trabalhador. Os decretos n. 53.831/64, n. 83.080/79, n. 2.172/97 e n. 3.048/99 apenas elencam a sílica como sendo agressiva, causando males às funções orgânicas e físicas do trabalhador que a eles se submete e considerando as atividades insalubres e penosas. Dessa forma, a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades, sendo certo que o laudo colacionado aos autos prova a existência do agente nocivo durante as atividades realizadas pelo demandante nos períodos postulados.
Assim, como no caso em análise a parte autora comprovou, através do PPP, que esteve exposta a sílica (conforme Decreto 53.831/64 - código 1.2.10 - poeiras minerais nocivas; Decreto 83.080/79 - código 1.2.12; Decreto nº 2.172/97 - código 1.0.18 e Decreto nº 3.048/99 - código 1.0.18), a sentença deve ser reformada, pois mostra-se possível o reconhecimento da especialidade do período guerreado, tal qual entendeu a decisão do juízo ad quo
Além disso, havia exposição ao agente nocivo ruído, em parte do período, tal qual considerado pela decisão atacada.
Dessa forma, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 17/12/2006 e de 01/07/2009 a 08/04/2011.
Do reconhecimento do tempo em gozo de auxílio-doença como exercício de atividade especial
O período em que o autor esteve em gozo de benefício previdenciário de auxílio-doença, quando este suceder a interregno no qual houve o exercício de atividade especial, deve ser computado, da mesma forma, como laborado em condições especiais, tendo em vista o que determina a atual redação do art. 65 do Decreto 3.048/99.
A legislação anterior determinava o cômputo do período em gozo de auxílio-doença como atividade especial apenas quando este decorresse das atividades especiais. Assim, somente quando houvesse comprovação, nos autos, de que a incapacidade resultou do exercício da própria atividade é que se consideraria o tempo em benefício como especial.
Constava do Decreto n.º 48.959-A, de 19.09.1960, o qual considerou como tempo de trabalho para efeito de concessão de aposentadoria especial aquele em que o segurado estivesse em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos esses benefícios como conseqüência do exercício das atividades penosas, insalubres ou perigosas, in verbis:
Art. 65. [...]
§ 1º Considera-se "tempo de trabalho", para os efeitos do artigo, o período ou períodos correspondentes a serviços efetivamente prestado nas atividades ali mencionadas, computados, contudo, os em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos êsses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades.
Dispunha o § 1º do artigo 60 do Decreto nº. 83.080/79:
Art. 60.
(...)
§ 1º Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo, o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades.
Os Decretos nº. 2.172/97 e nº. 3.048/99, editados posteriormente, mantiveram texto semelhante ao do Decreto nº. 83.080/79, estabelecendo nos artigos 63 e 65, respectivamente:
Art. 63. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.
Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.
Atualmente, com a redação dada pelo Decreto nº. 4.882/03, o art. 65 do Decreto nº. 3.048/99 dispõe:
Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial.
Assim, cumpre fazer algumas observações quanto à questão.
A legislação anterior determinava, como visto, que somente os benefícios por incapacidade relacionados à atividade especial exercida pelo segurado poderiam ser considerados especiais. A determinação legal, contudo, impunha averiguação, no mais das vezes, inviável, pois a atividade especial exercida demanda esforços físicos ou, por vezes, psicológicos, que acabam por gerar doenças aparentemente sem ligação direta com a função exercida. Destarte fica impossibilitada a prova da relação da causa do afastamento com a atividade.
Tanto é assim que a própria legislação veio a ser alterada pelo Decreto nº. 4.882/03, determinando que basta o segurado estar exercendo atividades especiais para que os afastamentos decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários sejam, de igual modo, considerados como tempo especial.
Tenho como mais adequado que se promova o cômputo como atividade especial, utilizando-se de critério analógico com os benefícios acidentários, dos demais benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. O que se percebe é o espírito de proteção da norma, quando determina, p. ex., que o afastamento decorrente da percepção de salário-maternidade também seja considerado como tempo especial. Quando em percepção do salário-maternidade, evidentemente, a segurada não segue exposta a agentes insalubres; não obstante a isso, a legislação determina que se continue no cômputo da atividade especial, como se em atividade estivesse. Ou seja, a condição rotineira do segurado não deve ser descartada dadas as peculiaridades de suas atividades normais.
Além disso, não é demais reiterar que é da natureza da atividade especial sujeitar o segurado a esforços maiores do que aqueles despendidos por quem exerce atividades comuns, podendo não raro ocasionar, ainda que de forma indireta, o afastamento. Por esse motivo, entendo que os afastamentos por incapacidade, em qualquer tempo, devam ser computados na forma da atividade especial até então exercida pelo segurado.
Assim, como no período imediatamente anterior ao gozo do benefício de auxílio-doença, assim com o imediatamente posterior a sua cessação, o Autor estava no exercício de atividade que foi reconhecida como especial, o período de afastamento (05/03/2003 e 30/05/2003, laborado junto à empresa Cerâmica Urussanga SA) deve ser considerado como tempo especial.
Da aposentadoria especial
No caso, o autor possui, até a DER, 20 anos, 01 mês e 02 dias de tempo de serviço especial, laborado com exposição à sílica e a ruído. Logo, não possui direito à concessão de uma aposentadoria especial, a qual demandaria a comprovação de 25 anos de tempo de serviço especial.
Deixo de analisar o direito à concessão de outro benefício face da ausência de requerimento e de apelação da parte autora.
Mantida, também, nesse aspecto a decisão impugnada.
Da Verba Honorária
A sentença assim decidiu sobre os ônus sucumbenciais:
À vista do zelo e da qualidade do trabalho dos patronos das partes, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, condeno autor e réu, reciprocamente, no pagamento de honorários advocatícios de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizáveis a partir da presente data pelo IPCA-E, imediata e integralmente compensáveis, face à sucumbência recíproca havida, independentemente da gratuidade da justiça deferida ao autor.
Constato que o autor não recorreu quanto à fixação de honorários advocatícios e o INSS não obteve êxito em seu recurso. Logo, não merece qualquer reparo a sentença neste ponto.
Deve ser ressaltado que se deixa de aplicar a regra constante do novo diploma processual, no sentido da vedação à compensação de honorários (art. 85, § 14), uma vez que, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Nego provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, para reconhecer a especialidade dos períodos impugnados pela Autarquia, 06/03/1997 a 17/12/2006 e de 01/07/2009 a 08/04/2011, tendo em vista a exposição à sílica e a hidrocarbonetos, bem como mantenho o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada pela parte autora no período de 05/03/2003 e 30/05/2003, durante o qual esteve no gozo do benefício de auxílio-doença.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, mantendo a decisão atacada nos termos em que proferida.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8837966v12 e, se solicitado, do código CRC 21170E81. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013705-59.2014.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50137055920144047204
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALEIR DONATO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NILZO BUZZANELLO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 1101, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A DECISÃO ATACADA NOS TERMOS EM QUE PROFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8900901v1 e, se solicitado, do código CRC 37C73125. | |
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