Apelação Cível Nº 5007567-23.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: LAZARO VICENTE BARBOSA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido, nos seguintes termos ( e ):
III – Dispositivo Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão deduzida na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC, para somente determinar a revisão do benefício previdenciário n. 42/153.522.837-4-1, nos termos da fundamentação antes adotada para reconhecer e ordenar a averbação do tempo de atividade especial da parte autora no período de 18/11/1999 a 01/01/2000, assegurando-lhe o acréscimo no tempo comum. Os efeitos financeiros da presente decisão incidirão a partir da data da apresentação do último pedido na esfera administrativa (28/12/2004 – seq. 15.2), observando a prescrição quinquenal, segundo a regra do art. 49, inciso I, Letra “b”, c/c. art. 54, ambos da Lei 8.213/91. Sobre os valores devidos deve incidir correção monetária pelo INPC desde esta data e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2006, a contar da citação. Diante da sucumbência recíproca não equivalente, já que embora parcialmente vitoriosa, a parte autora sucumbiu em seu pedido principal de conversão de aposentadoria, com fundamento no artigo 85, caput e §8º, do CPC, condeno as partes, na proporção de 60% para a autora e 40% pra o réu, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte adversa, que arbitro em R$ 700,00, o que faço com fundamento nos critérios previstos no artigo 84, §§2º e 8º, do CPC. Aplica-se, no entanto, à condenação sucumbencial do autor a regra prevista no artigo 98, §3º, do CPC, eis que lhe foram concedidos os benefícios da Justiça Gratuita. Cumpram-se as disposições pertinentes do Código de Normas da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça. Nos termos do artigo 1010, §1º, do CPC, o recurso de apelação independe de juízo de admissibilidade em primeiro grau. Assim, caso interposto, cumpra a serventia o artigo 1010, §1º, do mesmo código, e, se houver recurso adesivo, o §2º, do mesmo artigo. Em seguida, proceda-se conforme disposto no §3º do dispositivo em questão. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O INSS recorre sustentando a decadência do direito à revisão do benefício. Subsidiariamente requer fixação do termo inicial dos efeitos financeiros em 05/06/2017 ().
A parte autora apela buscando o enquadramento especial dos intervalos de 05/03/1964 a 16/06/1976, 17/06/1976 a 01/03/1977, 02/03/1977 a 01/01/1980, 02/01/1980 a 15/04/1985 e de 02/05/1990 a 19/05/1995 ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Decadência
De início, há que ser feita distinção entre o direito de ação – vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo – e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência.
Com efeito, a decadência se opera pelo decurso do prazo extintivo e inércia do titular do direito, não admitindo causas preclusivas. Com relação ao direito de ação, a decadência só é impedida pelo seu exercício antes de fundado o prazo extintivo.
Conforme o pacífico entendimento do STJ (Tema 544), a pretensão revisional sujeita-se ao prazo decadencial de 10 anos, ainda que o benefício tenha sido concedido antes do advento da MP 1.523/1997, que inseriu o preceito normativo no caput do art. 103 da Lei 8.213/1991.
Acrescente-se que o prazo decadencial corre mesmo quando a matéria não tenha sido apreciada na via administrativa, uma vez que, ao contrário da prescrição, que possui como alvo um direito violado, a decadência incide no direito potestativo, cujo exercício independe da manifestação de vontade do sujeito passivo.
Nesse sentido é a tese representativa da controvérsia fixada no julgamento do Recurso Especial 1.648.336 do Superior Tribunal de Justiça (1ª Seção, Relator Ministro Hermann Benjamin - Tema 975):
(...)
É primordial, para uma ampla discussão sobre a aplicabilidade do art. 103 da Lei 8.213/1991, partir da básica diferenciação entre prescrição e decadência.
Embora a questão seja por vezes tormentosa na doutrina e na jurisprudência, há características inerentes aos institutos, das quais não se pode afastar, entre elas a base de incidência de cada um deles, fundamental para o estudo da decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários.
A prescrição tem como alvo um direito violado, ou seja, para que ela incida deve haver controvérsia sobre o objeto de direito consubstanciada na resistência manifestada pelo sujeito passivo, sendo essa a essência do princípio da actio nata (o direito de ação nasce com a violação ao direito). Essa disciplina está disposta art. 189 do CC: "art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Por subtender a violação do direito, o regime prescricional admite causas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional, e, assim como já frisado, a ação só nasce ao titular do direito violado.
Já a decadência incide sobre os direitos exercidos independentemente da manifestação de vontade do sujeito passivo do direito, os quais são conhecidos na doutrina como potestativos. Assim, para o exercício do direito potestativo e a consequente incidência da decadência, desnecessário haver afronta a esse direito ou expressa manifestação do sujeito passivo para configurar resistência, pois o titular pode exercer o direito independentemente da manifestação de vontade de terceiros.
Não há falar, portanto, em impedimento, suspensão ou interrupção de prazos decadenciais, salvo por expressa determinação legal (art. 207 do CC).
O direito de revisar o benefício previdenciário foi qualificado como potestativo pelo legislador, conforme o art. 103 da Lei 8.213/1991, o que significa que o exercício do direito revisional na seara administrativa ou judicial pelo segurado prescinde da manifestação de vontade do INSS, bastando que haja concessão ou indeferimento de um benefício previdenciário.
Por tal motivo, merece revisão a corrente que busca aplicar as bases jurídicas da prescrição (como o princípio da actio nata) sobre a decadência, quando se afirma, por exemplo, que é necessário que tenha ocorrido a afronta ao direito (expressa negativa da autarquia previdenciária) para ter início o prazo decadencial.
Como direito potestativo que é, o direito de pedir a revisão de benefício previdenciário independe de violação específica do fundo de direito (manifestação expressa da autarquia sobre determinado ponto), tanto assim que a revisão ampla do ato de concessão pode ser realizada independentemente de haver expressa análise do INSS. Caso contrário, dever-se-ia impor a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de prévio requerimento administrativo do ponto não apreciado pelo INSS.
Isso é reforçado pelo art. 103 da Lei 8.213/1991, que estabelece de forma específica o termo inicial para o exercício do direito potestativo de revisão quando o benefício é concedido ("a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação") ou indeferido ("do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo").
Fosse a intenção do legislador exigir expressa negativa do direito vindicado, teria adotado o regime prescricional para fulminar o direito malferido. Nesse caso, o prazo iniciar-se-ia com a violação expressa do direito e aplicar-se-ia o princípio da actio nata.
Sob a perspectiva aqui proposta, o regime decadencial impingido ao direito de revisão é muito mais benéfico ao segurado do que é o regime prescricional, pois, além de ter prazo de 10 anos — elástico se comparado aos demais prazos do ordenamento jurídico —, pode ser exercido independentemente de a autarquia ter-se oposto expressamente ao ponto objeto de inconformidade.
Isso está alinhado com o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que é obrigação do INSS conceder o melhor benefício previdenciário possível ao segurado, nisso incluída a adoção do melhor regime jurídico adquirido aplicável.
Vale também a reflexão acerca de que, se não houver reposicionamento jurisprudencial, conforme acima explanado, teremos que rever as regras para a decadência da autotutela administrativa (art. 54 da Lei 9.784/1999) e para o próprio direito do INSS de revisar os benefícios previdenciários (art. 103-A da Lei 8.213/1991).
Transpondo o entendimento jurisprudencial aplicado até então aos segurados, o direito à autotutela administrativa iniciar-se-ia somente se o objeto da revisão fosse expressamente analisado no ato administrativo que resultou em efeitos favoráveis aos administrados. Se fosse fato novo, não analisado no ato administrativo que se busca anular, não se aplicaria a decadência pela incidência do princípio da actio nata.
Não é essa a compreensão que deve prevalecer, todavia, já que, como frisado, o direito que se sujeita a prazo decadencial, tanto o de revisão pelo segurado quanto o de autotutela administrativa, para ter início, independe de ter sido violado ou de manifestação prévia sobre o ponto controvertido.
Portanto, nos termos decisão da Corte Superior, não é necessário que tenha ocorrido a expressa negativa da autarquia previdenciária para ter início o prazo decadencial, do que redunda que ainda que requerida a revisão administrativa do benefício dentro do prazo decadencial, o ajuizamento da ação após o transcuro do prazo de 10 anos, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação do benefício, fulmina a pretensão, pois a decadência não se suspende nem se interrompe e só é impedida pelo exercício do direito de ação antes de fundado o prazo extintivo.
Concedido o benefício, a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, dá-se início ao prazo decadencial, que alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo.
Logo, no presente caso não se operou a decadência tendo em conta que o benefício foi concedido em 17/11/2010 (no bojo da apelação cível nº 2007.70.99.006407-1, , p. 26) e a presente ação proposta em 11/11/2017.
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Do Caso Concreto
Os pontos controvertidos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade nos intervalos de 05/03/1964 a 16/06/1976, 17/06/1976 a 01/03/1977, 02/03/1977 a 01/01/1980, 02/01/1980 a 15/04/1985 e de 02/05/1990 a 19/05/1995.
05/03/1964 a 16/06/1976 e 02/03/1977 a 01/01/1980 - Enquadramento do Segurado Especial como Tempo Especial
O trabalho desenvolvido na agropecuária era considerado insalubre pelo Decreto 53.831/1964 (item 2.2.1 - trabalhadores na agropecuária).
Embora possível o aproveitamento do tempo de atividade como segurado especial, em regime de economia familiar ou individualmente, até 31 de outubro de 1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, exceto para efeito de carência, o segurado especial não faz jus à contagem de tempo especial nos termos do art. 64 do Decreto 3.048/1999.
Isso porque até 25/05/1971, a finalidade da empresa determinava a caracterização de seus empregados. Assim, os trabalhadores de uma indústria ou agroindústria eram industriários, vale dizer, segurados urbanos. Daí o porquê da previsão do tempo de serviço dos trabalhadores na agropecuária estar mencionado no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964, que regulamentava a Previdência Urbana.
Em outras palavras, o enquadramento refere-se apenas aos trabalhadores rurais empregados de empresa considerada urbana, segundo sua atividade fim, que sofriam efetivos descontos de contribuição previdenciária em seus salários.
Em se tratando de segurado especial, não há possibilidade de reconhecimento da especialidade, uma vez que se trata de tempo de serviço não contributivo.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SÚMULA 7/STJ. ENQUADRAMENTO COMO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO DECRETO 53.831/1964. LIMITAÇÃO À ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. O STJ possui entendimento no sentido de que nos termos do Decreto 53.831/1964, somente se consideram nocivas as atividades desempenhadas na agropecuária por outras categorias de segurados, não sendo possível o enquadramento como especial da atividade exercida na lavoura pelo segurado especial em regime de economia familiar. (...) (AgInt no AgREsp nº 860.631, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, data julgto. 07/06/2016)
Exceção à regra, no caso de segurado especial que realizar contribuição previdenciária facultativa, na forma do art. 21 da Lei 8.212/1991, desde que comprovada a exposição a agentes nocivos, possível o reconhecimento da especialidade a partir de 01/11/1991.
No caso do autor, os períodos de 05/03/1964 a 16/06/1976 e de 02/03/1977 a 01/01/1980 foram averbados por meio da ação 2007.70.99.006407-1, que reconheceu o exercício de labor rural, como agregado equiparado a bóia-fria (, p. 10), o que, nos termos da fundamentação retro, impossibilita seu enquadramento especial.
17/06/1976 a 01/03/1977 – Vigilante
A atividade de guarda foi especificada como atividade perigosa pelo Decreto 53.831/1964, enquanto o Decreto 83.081/1979, em seu anexo I, item 807 (Serviços Diversos), estabeleceu que a profissão de guarda noturno pertencia ao Grau 3 - Riscos Graves, taxa 2,5%, e, da mesma forma, o Decreto 612/1992, em seu anexo, determinou como grau 3, Risco Grave, taxa de 3%, item 807 (Serviços Diversos), a atividade de guarda noturno.
A categoria profissional de vigilante se enquadra por equiparação à função de guarda, sendo dispensada a comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal de periculosidade.
Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade com base no enquadramento profissional e, a partir de então, mediante prova da periculosidade das atividades exercidas pelo segurado, de acordo com a legislação de regência da matéria.
As atividades perigosas estão descritas no art. 193, II da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, com a redação da Lei 12.740/2012, aí incluídas aquelas que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Registro que o Superior Tribunal de Justiça decidiu o Tema 1.031, firmando a seguinte tese:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
A questão foi objeto de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.209, tendo a controvérsia sido assim firmada: Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da emenda Constitucional 103/2019.
Ressalte-se que o STF determinou a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional que tratem da matéria, independentemente do estado em que se encontram, a fim de preservar a segurança jurídica, a estabilização da jurisprudência, a isonomia e a economia processual.
Contudo, nas hipóteses em que se discute o exercício de atividade de vigilante em período anterior à vigência da Lei 9.032/1995, ou seja, 29/04/1995, a matéria não se restringe à periculosidade inerente da função, porque é possível, em tese, o enquadramento por categoria profissional, não havendo óbice à análise da especialidade.
Com estas razões reconheço a procedência do pedido, enquadrando como especial o período de 17/06/1976 a 01/03/1977, quando trabalhou na Guarda Urbana do Paraná (, p. 28 e , p. 3).
02/01/1980 a 15/04/1985 e 02/05/1990 a 19/05/1995 - Tratorista
Este Tribunal tem entendido ser possível a equiparação da profissão de tratorista à de motorista de caminhão, enquadrando-se no código 2.4.4 do anexo ao Decreto 53.831/1964 e no código 2.4.2 no Anexo II do Decreto 83.080/1979 para fins reconhecimento da especialidade por categoria profissional, até 28/04/1995.
No mesmo sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. (I) O ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO É EXEMPLIFICATIVO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. DJE 7.3.2013. (II) ATIVIDADE: TRATORISTA. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. SÚMULA 70 DA TNU. ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte pacificou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser reconhecida a especialidade do tempo de serviço exercido em outras atividades não especificadas no referido rol, desde que a nocividade da atividade esteja devidamente demonstrada no caso concreto.
2. Admite-se, assim, possível o enquadramento por categoria profissional o exercício de atividade não elencada nos decretos regulamentadores, por analogia a outra atividade, desde que comprovado o seu exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.
3. No caso dos autos, a Corte de origem, soberana na análise fático-probatória dos autos, consignou que as provas carreadas aos autos comprovam que atividade de tratorista foi exercida em condições nocivas, o que garante o reconhecimento da atividade especial.
4. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp n. 1.460.188/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 8/8/2018.)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. 1. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, manifestando-se de forma expressa sobre a especialidade das atividades desenvolvidas pela parte recorrida, de forma a justificar a concessão do benefício pleiteado, estabelecendo que a atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão. 2. No que diz respeito à atividade de tratorista, a jurisprudência do STJ entende que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que a situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. (...) (REsp 1691018/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 11.10.2017)
Outrossim, conforme Súmula 70 da TNU, "A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional."
Nos períodos postulados há prova do exercício da atividade de tratorista apenas de 02/01/1980 a 15/04/1985, conforme CTPS do , p. 3 e 5). Para o vínculo com Durvalino Lago, de 02/05/1990 a 19/05/1995, o cargo anotado é de serviços gerias, informação que se repete na anotação de alteração salarial do , p. 20.
Assim, acolho o pedido apenas quanto ao intervalo de 02/01/1980 a 15/04/1985.
Requisitos para Aposentadoria
Considerando o tempo especial ora reconhecido, tem-se que o autor não atinge 25 anos de tempo especial na DER, fazendo jus apenas à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a contagem especial dos vínculos de 17/06/1976 a 01/03/1977, de 02/01/1980 a 15/04/1985 e de 18/11/1999 a 01/01/2000 (este último reconhecido em sentença).
Da Tutela Específica
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante revisão do benefício previdenciário.
Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal:
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Revisar Benefício |
| NB | 1535228374 |
| DIB | |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | null |
Efeitos financeiros da decisão
O INSS alega merecer reforma a sentença quanto ao termo inicial da condenação, a ser fixada na data do pedido de revisão (05/06/2017), pois somente neste momento é que teve ciência dos fatos que ensejaram a conversão de atividade especial ordenada.
Sem razão a autarquia.
No caso em exame o reconhecimento à averbação de tempo especial ocorreu por simples enquadramento por categoria profissional, de modo que a mera juntada da CTPS era prova suficiente do direito pleiteado, cabendo ao INSS instruir adequadamente o processo com vistas a conceder a melhor proteção previdenciária.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários
Modificada a solução da lide com reconhecimento em maior parte do direito invocado pela parte autora, entendo se tratar da hipótese de sucumbência recíproca entre as partes.
Desse modo, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.105.
Condeno também a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em um salário-minimo, haja vista o diminuto valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dar parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer como especiais os períodos de 17/06/1976 a 01/03/1977 e de 02/01/1980 a 15/04/1985.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB/DJ.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004387131v18 e do código CRC 1228bea2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007567-23.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: LAZARO VICENTE BARBOSA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. TRATORISTA. GUARDA.
1. É possível a equiparação da profissão de tratorista à de motorista de caminhão, enquadrando-se no código 2.4.4 do anexo ao Decreto 53.831/1964 e no código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/179, para fins de reconhecimento da especialidade por categoria profissional até 28/04/1995.
2. A atividade de guarda foi especificada como atividade perigosa pelo Decreto 53.831/1964. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade com base no enquadramento profissional e, a partir de então, mediante prova da periculosidade das atividades exercidas pelo segurado, de acordo com a legislação de regência da matéria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a imediata revisão do benefício, via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004387132v5 e do código CRC e6905782.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5007567-23.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: LAZARO VICENTE BARBOSA
ADVOGADO(A): JOSE ROBERTO ESPOSTI (OAB AC002996)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 630, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB/DJ.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 18/04/2024 04:01:11.