APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000965-95.2012.4.04.7121/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | GILBERTO SOUTO MUNIZ |
ADVOGADO | : | ADRIANA GARCIA DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/4/1995 (vigia/vigilante), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 2. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 4. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo até a data do julgamento de apelação ou remessa necessária, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e cumprida a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data em que implementadas as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9392945v15 e, se solicitado, do código CRC B8E95507. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:59 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000965-95.2012.4.04.7121/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | GILBERTO SOUTO MUNIZ |
ADVOGADO | : | ADRIANA GARCIA DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Gilberto Souto Muniz propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 19/03/2012, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 30/06/2011, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993, 01/05/1993 a 20/02/1995, 26/12/1995 a 19/09/1997, 15/09/1997 a 30/03/2000 e 27/03/2006 a 26/05/2011.
Em 02/06/2015 sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES, forte no artigo 269, I, do CPC, os pedidos formulados na inicial para reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora, nos períodos de 15/09/1997 a 30/03/2000 e de 27/03/2006 a 26/08/2011, convertendo-os em tempo de serviço comum, mediante a aplicação do fator correlato e determinando ao requerido a respectiva averbação para fins previdenciários.
Há isenção de custas e honorários advocatícios, forte no artigo 55 da Lei 9.099/95 c/c o artigo 1° da Lei 10.259/01.
Apresentado tempestivamente o recurso e efetuado o preparo, se cabível, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, em 10 dias.
Com o decurso de prazo, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos a uma das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput e inciso VII, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.
Transitada em julgado a ação, intime-se a APS ADJ-Canoas para, no prazo de 30 dias, comprovar o cumprimento da obrigação de fazer, em sendo o caso.
Dou esta por publicada com sua disponibilização no sistema. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A parte autora postulou, em síntese, o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos não reconhecidos na sentença, em razão do enquadramento profissional na categoria de vigia/vigilante.
A Autarquia previdenciária, por sua vez, sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença, assim foi decidido:
(...)
Passo, pois, à análise dos períodos cuja especialidade é reclamada nos autos:
a) 12/08/1986 a 28/09/1987, na função de vigilante particular (Transportes Sul Serviços de Segurança Ltda);
b) 04/01/1988 a 01/02/1988, na função de vigia noturno (Zelacon Zeladoria e Conservação Ltda)
c) 11/02/1988 a 19/04/1988, na função de vigilante (Rudder Segurança Ltda)
d) 12/06/1989 a 01/02/1993, na função de vigilante (Vigilância XV de Novembro Ltda).
e) 01/05/1993 a 20/02/1995, na função de vigilante (Serviços de Vigilância Rio Grandense Ltda)
f) 26/12/1995 a 19/09/1997, na função de vigilante (Vigilância Pedrozo Ltda)
g) 15/09/1997 a 30/03/2000, na função de vigilante (Pires - Serviços de Segurança Ltda)
h) 27/03/2006 a 26/08/2011, na função de vigilante (Rudder Segurança Ltda)
Em relação ao tempo de serviço especial, vieram os seguintes documentos:
a) CTPS, indicando que exercia atividades como vigia/vigilante em todas as empresas elencadas (Evento 7, PROCADM1);
b) Carteira Nacional de Vigilante, a qual permite ao autor porte de arma quando em serviço, emitida em 23/08/1989 (Evento 7, PROCADM1, Página 6)
c) formulário DSS e laudo pericial emitidos pela empresa empresa Pires - Serviços de Segurança Ltda;
d) formulário PPP e laudo técnico da empresa Rudder Segurança Ltda;
Períodos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993, 01/05/1993 a 20/02/1995, 26/12/1995 a 19/09/1997
Com relação a estes períodos, o autor apresentou tão somente CTPS indicando o exercício de atividades como vigia/vigilante, bem como Carteira Nacional de Vigilante, emitida em 23/08/1989, a qual permite ao autor porte de arma quando em serviço.
Ocorre que tal documentação não é apta a comprovar a exposição a fatores de risco. A CTPS indica apenas que se tratava de vigilante. A Carteira Nacional de Vigilante, por sua vez, não comprova a efetiva utilização de arma de fogo nas atividades desenvolvidas pelo autor junto às empresas. Tanto é que o autor possui três vínculos empregatícios como "vigia" ou "vigilante" anteriores à emissão da Carteira Nacional de Vigilante.
Inviável, nessa medida, o reconhecimento como tempo de serviço especial nestes períodos.
Períodos de 15/09/1997 a 30/03/2000 e 27/03/2006 a 26/05/2011
Os períodos ora em análise foram laborados junto às empresas Pires - Serviço de Segurança Ltda e Rudder Segurança Ltda, na função de vigilante.
Denota-se, pois, dos elementos coligidos aos autos, que o requerente efetivamente exerceu a atividade de vigilante armado nos períodos vindicados.
No ponto, cumpre ressaltar que a equiparação da atividade de vigilante ou vigia à de guarda possui como pressuposto a comprovação de trabalho desempenhado mediante o uso de arma de fogo, fator que ensejaria seu enquadramento como atividade perigosa, o que ocorre no caso dos autos.
(...)
No caso dos autos, o enquadramento do labor da parte autora como especial vem escorado em formulários DSS e PPP, bem como laudos técnicos emitidos pelas empresas acostados aos autos, onde referido, inclusive, a utilização de arma de fogo calibre 38.
Comprovada, assim, a função de vigilante armado, exercida pelo autor nos períodos em questão, é de se reconhecer a especialidade de suas atividades, em face da sua periculosidade.
(...)
Entendo que a sentença merece reforma no ponto referente ao não reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993 e 01/05/1993 a 20/02/1995.
Isso porque, no que diz respeito à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/4/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp 541377/SC, 5ª Turma, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/4/2006; EIAC 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/4/2002, Seção 2, pp. 425/427).
Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.
Com efeito, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza esta atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional.
Assim, cabível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993 e 01/05/1993 a 20/02/1995, em razão do enquadramento na categoria profissional de vigia/vigilante (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964), merecendo provimento a apelação da parte autora, no particular.
Já em relação ao intervalo de 26/12/1995 a 19/09/1997, inviável o reconhecimento da especialidade, na medida em que os documentos apresentados não comprovam o porte de arma de fogo no período, tampouco a efetiva exposição a outros agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Por fim, em relação ao reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 15/09/1997 a 30/03/2000 e de 27/03/2006 a 26/05/2011, a sentença, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
(...) Grifei
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 15/09/1997 a 30/03/2000 e de 27/03/2006 a 26/05/2011, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993 e 01/05/1993 a 20/02/1995.
Requisitos para concessão de Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.
Conversão do tempo especial em comum
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/5/1998.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 5/4/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (Evento 7, PROCADM2, fls. 40-45; PROCADM3, fls. 01-09), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 16 | 6 | 12 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 17 | 5 | 24 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 30/06/2011 | 27 | 0 | 19 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias | |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 12/08/1986 | 28/09/1987 | 0,4 | 0 | 5 | 13 |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 04/01/1988 | 01/02/1988 | 0,4 | 0 | 0 | 11 |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 11/02/1988 | 19/04/1988 | 0,4 | 0 | 0 | 28 |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 12/06/1989 | 01/02/1993 | 0,4 | 1 | 5 | 14 |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 01/05/1993 | 20/02/1995 | 0,4 | 0 | 8 | 20 |
T. Especial (reconhecido na sentença) | 15/09/1997 | 30/03/2000 | 0,4 | 1 | 0 | 6 |
T. Especial (reconhecido na sentença) | 27/03/2006 | 26/05/2011 | 0,4 | 2 | 0 | 24 |
Subtotal | 5 | 9 | 26 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo insuficiente | - | 19 | 9 | 8 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 21 | 1 | 7 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 30/06/2011 | Não cumpriu pedágio | - | 32 | 10 | 15 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 4 | 1 | 2 | |||
Data de Nascimento: | 22/01/1956 | |||||
Idade na DPL: | 43 anos | |||||
Idade na DER: | 55 anos |
Conforme verificado acima, o tempo de serviço reconhecido judicialmente, somado ao computado pelo INSS até a DER, não alcança o mínimo necessário para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que a parte autora não cumpriu o pedágio exigido.
Ocorre que esta Corte admite a possibilidade de reafirmação da DER computando-se o tempo de contribuição decorrido após a data de entrada do requerimento administrativo, na hipótese de a parte autora não implementar o tempo mínimo para o benefício até aquela data. Isto porque, na apelação cível e remessa necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003, levado em sessão de julgamento da Terceira Seção no dia 6/4/2017, foi admitido o incidente de assunção de competência para julgamento de caso de reafirmação da data de entrada do requerimento após a data do ajuizamento da ação e foram fixadas as balizas necessárias para o fim de uniformizar a jurisprudência da Corte quanto ao instituto da reafirmação da DER.
Portanto, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria, destacando que, embora a reafirmação da DER não tenha sido objeto do pedido inicial da parte autora, não se faz necessária a intimação da autarquia relativamente a esta questão.
Isto porque, o INSS, em casos análogos, sequer se manifesta, ou limita-se a afirmar que o segurado deverá realizar agendamento e comparecer à Agência da Previdência Social, a qual poderá emitir conclusão a respeito da consistência dos registros constantes do CNIS posteriores à DER. Dessa forma, a Autarquia jamais apresenta qualquer justificativa para desconstituir os dados registrados no CNIS. Ademais, registre-se que o Cadastro Nacional de Informações Sociais, sistema informatizado da Previdência Social, é administrado pela própria Autarquia.
Assim, em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, verifica-se a existência de vínculo do autor com a empresa Asun Comércio de Gêneros Alimentícios, no período de 23/11/2012 a 15/12/2015, o que possibilita a reafirmação da DER.
Nesse contexto, deve ser reafirmada a DER para a data de 08/01/2015, situação que dá direito à aposentadoria integral por completar 35 anos de contribuição, a ser calculada com renda mensal de 100% do salário-de-benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 52 e 53, incisos I e II, da Lei 8.213/1991, c/c o artigo 201, § 7º, da Constituição Federal.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 16 | 6 | 12 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 17 | 5 | 24 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 30/06/2011 | 27 | 0 | 19 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias | |
T. Especial | 12/08/1986 | 28/09/1987 | 0,4 | 0 | 5 | 13 |
T. Especial | 04/01/1988 | 01/02/1988 | 0,4 | 0 | 0 | 11 |
T. Especial | 11/02/1988 | 19/04/1988 | 0,4 | 0 | 0 | 28 |
T. Especial | 12/06/1989 | 01/02/1993 | 0,4 | 1 | 5 | 14 |
T. Especial | 01/05/1993 | 20/02/1995 | 0,4 | 0 | 8 | 20 |
T. Especial | 15/09/1997 | 30/03/2000 | 0,4 | 1 | 0 | 6 |
T. Especial | 27/03/2006 | 26/05/2011 | 0,4 | 2 | 0 | 24 |
T. Comum (posterior à DER) | 23/11/2012 | 08/01/2015 | 1,0 | 2 | 1 | 16 |
Subtotal | 7 | 11 | 12 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo insuficiente | - | 19 | 9 | 8 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 21 | 1 | 7 |
Contagem até a data em que implementou os requisitos: | 08/01/2015 | Integral | 100% | 35 | 0 | 1 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 4 | 1 | 2 | |||
Data de Nascimento: | 22/01/1956 | |||||
Idade na DPL: | 43 anos | |||||
Idade na DER: | 55 anos |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data em que implementadas as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria (08/01/2015).
Efeitos financeiros da reafirmação da DER
Cumpre observar que os efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício com reafirmação da DER para 08/01/2015 devem incidir a contar da referida data, tendo presentes as balizas fixadas no Incidente de Assunção de Competência na Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003/PR.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Honorários advocatícios e custas processuais
Modificada a solução da lide, com a sucumbência mínima da parte autora (uma vez que o objeto principal da ação foi acolhido, qual seja, o benefício previdenciário de aposentadoria), resta o INSS condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado, sendo isento do pagamento das custas processuais (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 371.097.230-20), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 15/09/1997 a 30/03/2000 e de 27/03/2006 a 26/05/2011.
Parcialmente provida a apelação da parte autora, para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 12/08/1986 a 28/09/1987, 04/01/1988 a 01/02/1988, 11/02/1988 a 19/04/1988, 12/06/1989 a 01/02/1993 e 01/05/1993 a 20/02/1995, bem como para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, mediante reafirmação da DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000965-95.2012.4.04.7121/RS
ORIGEM: RS 50009659520124047121
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | PRESENCIAL - DRA. LUCIANA ZAIONS |
APELANTE | : | GILBERTO SOUTO MUNIZ |
ADVOGADO | : | ADRIANA GARCIA DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 286, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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