PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUIMICOS. HIDROCARBONETOS. USO DE EPI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Retido, dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de Apelação da parte autora e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa, no sentido de:

No Apelo da parte autora, reeditou as razões do Agravo Retido interposto no Evento 23, quanto ao cerceamento de defesa, com o retorno dos autos à Vara de origem para a realização de prova pericial requerida na inicial. No mérito, pleiteia o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 06/07/2011, em vista da periculosidade; o reconhecimento do período de 01/01/1978 a 13/03/1986, como laborado na agricultura, em regime de economia familiar; o reconhecimento do direito a conversão do período de 01/01/1978 a 13/03/1986, em tempo especial, pela aplicação do fator '0,71'; a concessão da aposentadoria especial, desde a DER (25/08/2011) ou desde a data em que implementados os requisitos a aposentação, com o pagamento das parcelas desde então; ou, alternativamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário ou somente com a incidência proporcional, desde a DER (25/08/2011) ou desde a data em que implementados os requisitos a aposentação, com o pagamento das parcelas desde então; a condenação da autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 deste Egrégio Tribunal.

Sem contrarrazões, foram remetidos os autos a essa Corte.

É o relatório.

 

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial e sucessivamente aposentadoria por tempo de contribuição desde 25/08/2011, mediante a contagem de tempo de serviço rural em regime de economia familiar, e de tempo de serviço especial convertido em tempo de serviço comum, quando teria trabalhado em indústria de calçados e vigilante.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

AGRAVO RETIDO

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil/73, conheço do agravo retido interposto pela parte autora no Evento 39, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal.

A parte autora requer, em apelação, a apreciação do agravo Retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de perícia judicial, a fim de que fosse apurada a exposição a agentes periculosos nos períodos controvertidos, uma vez que os documentos fornecidos pelas empresas não esclareceram de modo satisfatório as atividades desempenhadas e os agentes nocivos aos quais estava exposta, segundo a Sentença proferida para o período posterior a Lei n. 9.032/95.

Não merece prosperar a pretensão porque os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento deste juízo ad quem, face à juntada de Laudo Paradigma com a inicial referente a pessoa que trabalhava em idênticas condições de trabalho da parte autora, impondo-se sejam salvaguardados os princípios da economia e celeridade processual, e a razoável duração do processo.

Assim sendo, nega-se provimento ao agravo retido.

 

Inicialmente, entende-se por "regime de economia familiar" nas palavras da Lei nº 8.213/91, através de seu art. 11, § 1°, "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados".

 

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

 

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

 

 

Quanto à contagem do tempo de serviço rural em regime de economia familiar prestado por menor de 14 anos, entendo ser devida. Conforme o STJ, a legislação, ao vedar o trabalho infantil do menor de 14 anos, teve por escopo a sua proteção, tendo sido estabelecida a proibição em benefício do menor e não em seu prejuízo, aplicando-se o princípio da universalidade da cobertura da Seguridade Social (AR nº 3.629/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 9/9/2008; EDcl no REsp nº 408.478/RS, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 5/2/2007; AgRg no REsp nº 539.088/RS, Ministro Felix Fischer, DJ 14/6/2004). No mesmo sentido é a Sumula nº 05 da TNU dos JEF.

 

Esclareço ser possível a formação de início razoável de prova material sem a apresentação de notas fiscais de produtor rural em nome próprio. Com efeito, a efetiva comprovação da contribuição é flexibilizada pelo fato de o art. 30, inciso III, da Lei nº 8.212/91, atribuir a responsabilidade de recolher à empresa que participa da negociação dos produtos referidos nas notas fiscais de produtor, seja na condição de adquirente, consumidora, consignatária ou se trate de cooperativa. Nesse caso, a contribuição especificada não guarda relação direta com a prestação de serviço rural em família, motivo pelo qual se pode reconhecer o tempo de serviço rural, ainda que ausentes notas fiscais de produtor rural como início de prova material.

 

A existência de início de prova material, todavia, não é garantia de obtenção do tempo de serviço postulado. A prova testemunhal é de curial importância para que se confirme a atividade e seu respectivo lapso temporal, complementando os demais elementos probatórios.

 

No que respeita à não exigência de contribuições para a averbação do tempo de serviço do segurado especial, a questão deve ser analisada sob o prisma constitucional, eis que em seu texto foi prevista a unificação da Previdência Social, outorgando a qualidade de segurado do RGPS aos trabalhadores rurais.

 

Obedecendo a tais mandamentos, o § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91 previu a possibilidade de que o tempo de serviço rural dos segurados especiais fosse computado independentemente do recolhimento de contribuições ou indenização:

 

 

Tal entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão liminar da ADIN 1664-4-DF. Assim, desde que devidamente comprovado, o tempo de serviço que o segurado trabalhou em atividade rural poderá ser utilizado para fins de qualquer aposentadoria por tempo de serviço independentemente de contribuições.

 

Também devem ser observados os precedentes vinculantes, conforme estipula o art. 927 do CPC/2015. Do STJ, temos as seguintes teses firmadas:

 

 

No caso dos autos, a parte autora pleiteia o reconhecimento do período de 01/01/1978 a 13/03/1986, como laborado na agricultura, em regime de economia familiar, ou seja, dos 12 anos de idade (Evento 1 - RG5) até os 21 anos de idade.

Na situação presente, os papéis idôneos apresentados juntamente com o pedido inicial e/ou anexados ao processo administrativo foram os seguintes:

Referiu na entrevista rural que auxiliava a família na atividade rurícola. As terras pertenciam ao seu Pai, Sr. Pedro Leopoldo Hoffmann. A família era numerosa, eram 08 filhos. Plantavam milho, soja e feijão. Tinham criações de gado e porco. Não havia mecanização. A atividade era exercida pela própria família, não contratavam mão-de-obra externa e nem fazia troca de serviços. As testemunhas inquiridas em Justificação Administrativa e constante do Evento 61, confirmaram a permanência da parte autora no meio rural até por volta do ano de 1986. Que a propriedade rural não era extensa, e ficava na chamada Linha Valdomeira, no Município de Santo Antônio do Sudoeste/PR representando cerca de 50 hectares. Quanto aos peões, foi referido que "em alguns dias o pai do justificante pode ter pago peões".

 

Essa informação de que utilizava mão-de-obra para auxiliar nas atividades rurícolas, é coerente com a informação trazida no Evento 01 PROCADM7. Assim, embora não tenha sido registrado no cadastro do imóvel rural, acredito que teria permanecido a contratação de "peões" e em número não inferior ao constante no período de 1972/1977, ou seja, pelo menos 03 assalariados eventuais. Tenha-se que a parte autora referiu que ele era o "caçula" da família, a evidenciar que quando ingressou na rotina da atividade rural, os irmãos já estavam em outros labores ou possuíam as lavouras próprias, como sói acontecer com o trabalhador rural do sexo masculino, necessitando a ajuda de outros trabalhadores.

Assim, o registro do Genitor da parte autora na condição de "empregador", representava a qualificação adequada na época, pois efetivamente contratava mão-de-obra externa, o que indubitavelmente ultrapassa o autorizado pela legislação previdenciária no art. 11, par. 7º, da Lei n. 8.213/91. Tenha-se que a contratação ocorria nas épocas de maior trabalho, como planta e colheita da lavouras e manejo do gado, compreendendo com certeza mais de 90 dias anuais para cada trabalhador, ou seja, o total de 270 dias pelo trabalho dos 03 "peões", muito além dos 120 dias admitidos para utilização de empregados temporários.

Por isso, mantenho a Sentença, entendo descaracterizado o trabalho rural em regime de economia familiar, descabendo o reconhecimento do tempo de serviço rural, e por conseguinte prejudicada a conversão do tempo de serviço comum em especial.

 

 

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

 

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

 

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

 

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

 

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

 

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

 

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

 

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

 

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

 

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

 

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

 

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

 

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

 

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

 

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

 

 

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

 

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

 

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

 

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

 

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

 

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

 

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

 

 

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

 

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

 

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

 

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

 

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

 

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

 

 

Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos intervalos de 03/04/1986 a 17/08/1987, 13/10/1987 a 18/12/1988 (Reichert Calçados), 18/12/1987 a 30/12/1988 (Vigilância Atalaia Ltda) 02/01/1989 A 31/08/1993 (Transforte Sul Serviços), 09/09/1993 a 06/07/2011 (STV Segurança e Transportes Ltda).

Feitas essas considerações, passo ao caso concreto.

Nos períodos já referidos onde constam a descrição no PPP do Evento 1 - PROCADM8, a exposição da parte autora a "hidrocarbonetos aromáticos ", tais agentes são avaliação qualitativos, não necessitando de intensidade, tampouco limite, bastando tão-somente o contato com os referidos agentes.

A exposição aos agentes nocivos a saúde de natureza química, constantes na atividade profissional da parte autora, importam no enquadramento como atividade especial, com base nos itens 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64,1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), código 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79, 1.0.7 do Decreto n. 2.172/97 e Decreto n. 3.048/99.

A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade.

Ainda, quanto ao uso de equipamentos de proteção em se tratando de hidrocarbonetos, cito trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper ((TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000617-97.2009.404.7209, 6ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/04/2011):

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.

Transcrevo quadro resumido.

Empresa: Reichert Calçados Ltda.

Período: 03/04/1986 A 17/08/1987 e 13/10/1987 a 18/12/1987

Cargo: Montagem (passar cola).

Prova: PPP Evento 1, PROCADM8, Página 23.

Conclusão: Caracterizada a especialidade, pois de acordo com o formulário apresentado, até essa data havia contato habitual e permanente com adesivos contendo solventes à base de hidrocarboneto aromático (item 1.2.11 do Anexo III do Decreto 53831/64 e 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79), sem o uso de EPIs eficazes.

Logo, mantenho o reconhecimento na Sentença do exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos 03/04/1986 A 17/08/1987 e 13/10/1987 a 18/12/1987.

Períodos do desempenho do labor como vigilante.

No que pertine à atividade de vigilante, pode ser considerada como especial por equiparação à categoria profissional de "guarda" até 28/04/1995, e, posteriormente, mediante comprovação da exposição a agentes nocivos à saúde ou a integridade física que advém do porte de arma de fogo. Nesse sentido:

Quanto ao laudo paradigma juntado na exordial para comprovar período posterior a vinda da Lei n. 9.032/95, referente a funcionário que exercia as funções de vigilante na empresa STV Segurança e Transporte de Valores, tenho que deva ser adotado como meio de prova para admitir a periculosidade na atividade profissional desempenhada pela parte autora, portando arma de fogo. Ainda mais que foi produzido em ação judicial que participou o INSS, bem como foi submetido ao contraditório na presente demanda, pois juntado na exordial.

Assim, o laudo pericial daqueles autos pode ser aproveitado nesta ação em complementação às demais provas acostadas, considerando que o INSS participou da produção daquela prova, sob o crivo do contraditório.

Portanto, entendo que não há óbice à utilização da prova emprestada, nos termos do entendimento sufragado pelo TRF da 4ª Região:

Com efeito, o PPP consigna que exercia as seguintes atividades "vigiando dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento da leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito, fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas. Comunicam-se via radio ou telefone e prestam informações ao publico e aos órgãos competentes. Utilizava arma de fogo calibre 38 durante sua jornada de trabalho" (PPP Evento 01 PROCADM8)

O laudo paradigma (Evento 1 -PROCADM9), referiu que a atividade profissional de vigiliante deve ser considerada perigosa, sendo que os possíveis EPIs eventualmente utilizados não eliminariam os riscos associado ao exercício da função, ou seja, não afastariam de ser perigosa sua atividade laboral.

Assim, pode-se enquadrar as atividade desenvolvidas pela parte autora, na legislação previdenciária:

Empresa: Atalaia Segurança Ltda

Período: 18/12/1987 a 30/12/1988

Cargo: Vigilante

Provas: DSS 8030 Evento 1, PROCADM8, Página 25

Enquadramento: código 2.5.7 do Quadro Anexo do Dec. 53.831/64

Empresa: Transforte Sul Serviços de Segurança Ltda

Período: 02/01/1989 a 31/08/1993

Cargo: Vigilante

Provas: DSS 8030 Evento 1, PROCADM8, Página 35

Enquadramento: código 2.5.7 do Quadro Anexo do Dec. 53.831/64

Empresa: STV Segurança e Transporte de Valores

Período: 09/09/1993 a 06/07/2011

Cargo: Vigilante

Provas: DSS 8030 Evento 1, PROCADM8 e PROCADM9

Enquadramento: código 2.5.7 do Quadro Anexo do Dec. 53.831/64, portava arma de fogo calibre 38, havia Laudo Paradigma atestando a periculosidade na forma da Sumula n. 198 do ex-TFR.

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 03/04/1986 a 17/08/1987, 13/10/1987 a 18/12/1987, 18/12/1987 a 30/12/1988, 02/01/1989 A 31/08/1993, 09/09/1993 a 06/07/2011.

 

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

 

 

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

 

No caso dos autos, a parte autora atinge 25 anos e 20 dias, de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, conforme tabela abaixo.

Logo, deve ser deferido o benefício desde 25/08/2011, na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91,

. (Caso necessária a reafirmação da DER, utilizar o texto padrão, admitindo para a data do ajuizamento da ação)

 

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial, pois apresentados os documentos referentes a atividade especial.

 

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

Prejudicados os demais pedidos sucessivos.

 

 

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

 

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

 

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

 

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

 

 

Condeno o INSS a suportar os honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula n. 111 do STJ e Sumula n. 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Tenho que a sucumbência predominante foi do INSS, com o atendimento do pedido principal da parte autora, não interferindo no provimento jurisdicional a negativa de reconhecimento do tempo de serviço especial, o que de acordo com a sistemática processual em vigor na data da publicação da sentença (CPC/73), deverá o INSS ser o responsável pelos ônus de sucumbência.

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 155.953.150-6/46), a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Reformada a Sentença, para o reconhecimento do tempo de serviço laborado como vigilante, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial e o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao Agravo Retido, dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 777, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.