APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013804-92.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JUSIMAR DAL ZOTTO |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. AGENTES QUÍMICOS. AMIANTO. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 4. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 6. Quanto ao amianto é reafirmado o entendimento de que verificado que o asbesto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado (TRU - 5009187-94.2012.4.04.7107/RS). 7. É devida a conversão dos períodos de labor sujeitos aos agentes nocivos asbesto/amianto pelo fator 1,75, inclusive os laborados anteriormente à edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 9. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 10. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação. 11. A incidência de correção monetária deverá ser adequada de ofício, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária, julgar prejudicada a petição da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9372261v25 e, se solicitado, do código CRC BDB08ABD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:59 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013804-92.2015.4.04.7107/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JUSIMAR DAL ZOTTO |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Jusimar Dal Zotto propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 22/9/2015, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 30/1/2015 (evento 1, PROCADM11, fl. 1), mediante o reconhecimento do exercício de labor rural, desenvolvido em regime de economia familiar, no período de 27/2/1980 a 1/2/1987; bem como o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 19/1/1988 a 21/7/1989 (Pisani Plásticos S/A), 24/7/1989 a 31/1/1991 (Agrale S/A), 15/5/1991 a 3/3/1997 (Fras-Le S/A), 11/12/1999 a 2/12/2004 (Irmãos Amalcabúrio Ltda.), 4/4/2005 a 14/9/2011 (Madal Palfinger S/A), 3/10/2011 a 30/5/2014 (VHC Equipamenos Hidráulicos Ltda.), 1/7/2014 a 30/1/2015 (Hydrol Indústria e Comércio de Equipamentos Hidráulicos Ltda.). Destacou ainda, que no período de labor junto à Fras-Le havia exposição a amianto, o que autoriza a utilização do fator de conversão 1,75 (20 anos). Por fim, postulou a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais. Sucessivamente requereu a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Em 9/9/2016 sobreveio sentença (evento 74) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nos autos para o efeito de:
(1) reconhecer os períodos de 27/02/1980 a 01/02/1987, como tempo de serviço rural desenvolvido em regime de economia familiar;
(2) reconhecer que a parte autora exerceu atividade de trabalho sob condições especiais nos períodos de 19/01/1988 a 21/07/1989, de 24/07/1989 a 31/01/1991, de 15/05/1991 a 03/03/1997 (exposição ao agente nocivo amianto - fator de conversão 1,75), de 12/08/2002 a 31/08/2003, de 19/11/2003 a 02/12/2004, de 04/04/2005 a 14/09/2011, de 03/10/2011 a 30/05/2014 e de 01/07/2014 a 30/01/2015;
(3) determinar ao réu conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER (30/01/2015); e
(4) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas decorrentes da concessão do benefício, nos moldes acima definidos, a partir da DER, aplicando-se, por força da Lei n. 11.960/2009, os índices oficiais de remuneração e juros aplicados à caderneta de poupança para a atualização monetária e compensação da mora.
Em face da sucumbência da ré na maior parte dos pedidos, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça.Custas isentas.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
No caso de interposição do recurso de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.
Apresentadas as contrarrazões, ou decorrido o prazo legal para tal fim, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Inconformadas as partes interpuseram recursos de apelação.
O ente previdenciário (evento 78) defendendo, em síntese, a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição a agentes agressivos nos períodos deferidos na sentença; bem como a ausência de provas materiais, corroboradas por prova testemunhal idônea, capazes de demonstrar o efetivo desempenho de atividade agrícola em regime de economia familiar.
A parte autora, por sua vez, recorreu (evento 82) aduzindo, preliminarmente, cerceamento de defesa ante a negativa de produção de prova pericial relativamente aos intervalos de 11/12/1999 a 11/8/2002 e de 1/9/2003 a 18/11/2003. No mérito defende o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos que restaram indeferidos na sentença nos lapsos de 11/12/1999 a 11/8/2002 e de 1/9/2003 a 18/11/2003, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial. Refere ainda, a possibilidade de proceder à reafirmação da DER, caso não complete o tempo necessário à aposentação na data de entrada do requerimento administrativo, juntando formulário PPP atualizado (evento 82, PPP2). Finaliza postulando que a verba honorária incida sobre o valor total da condenação.
Com contrarrazões aos recursos (evento 83 e 86), vieram os autos a este Tribunal para julgamento, momento em que a parte autora apresentou petição (evento 3) juntando formulários atualizados, bem como solicitando (evento 4) a concessão de tutela de urgência por se encontrar desempregado.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que as apelações devem ser conhecidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.
Cerceamento de defesa
A parte autora alegou, preliminarmente, em suas razões de apelação, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de produção de prova pericial relativamente aos intervalos de 11/12/1999 a 11/8/2002 e de 1/9/2003 a 18/11/2003.
No presente caso, o pedido de produção de prova pericial na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório trazido a exame foi capaz de demonstrar, de forma satisfatória, as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora nos interregnos em questão, afasto a preliminar aventada.
Passo ao exame do mérito.
Atividade rural
Para a comprovação do tempo de atividade rural com vista à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal (artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91 e Súmula 149 do STJ).
A respeito do assunto, encontra-se longe de mais alguma discussão, no âmbito dos tribunais, a necessidade de que o período de tempo de atividade seja evidenciado por documentos que informem, a cada ano civil, o seu exercício (TRF4: AC 2003.04.01.009616-5, 3ª Seção, Relator Desembargador Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 19/11/2009; EAC 2002.04.01.025744-2, 3ª Seção, Relator para o Acórdão Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 14/6/2007; EAC 2000.04.01.031228-6, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU de 9/11/2005). Também já está fora de qualquer dúvida, a possibilidade de que os documentos civis, como certificado de alistamento militar, certidões de casamento e de nascimento, em que consta a qualificação, como agricultor, do autor da ação, assim como de seu cônjuge ou de seus pais (Súmula 73 deste Tribunal), constituem início de prova material (STJ, AR 1166/SP, 3ª Seção, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 26/2/2007; TRF4: AC 2003.71.08.009120-3/RS, 5ª Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 20/5/2008; AMS 2005.70.01.002060-3, 6ª Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, DJ de 31/5/2006).
A prova material, conforme o caso, pode ser suficiente à comprovação do tempo de atividade rural, bastando, para exemplificar, a existência de registro contemporâneo em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de contrato de trabalho como empregado rural. Em tal situação, em tese, não haveria necessidade de inquirir testemunhas para a comprovação do período registrado.
Na maioria dos casos, porém, a documentação apresentada é insuficiente à comprovação do tempo de atividade rural, do que resulta a habitual complementação por meio do depoimento de testemunhas.
Em razão disso, a qualidade do início de prova material não pode ser isoladamente avaliada sem que seja compreendido o contexto probatório, a que se aduz, em regra, a produção da prova oral. Decorre dessa orientação, que a diversidade de documentos que podem constituir início de prova material impõe conclusões judiciais igualmente distintas, sem que para tanto deva existam premissas invariáveis como, aparentemente, poderia constituir a obrigatoriedade de presença nos autos de documentos relacionados ao começo do período a ser comprovado, ou, ainda, a retroação da eficácia temporal, de modo fixo, a um número restrito de anos.
A irradiação temporal dos efeitos do início de prova material dependerá do tipo de documento, das informações nele contidas (havendo distinções conforme digam respeito ao próprio autor da ação, ou a terceiros) e das circunstâncias que envolvem o quadro fático descrito no processo.
Registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando relacionados à respectiva titularidade dos pais ou do cônjuge, consubstanciam admitido início de prova material do trabalho rural.
Com efeito, como o artigo 11, §1º, da Lei 8.213/1991, define regime de economia familiar como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes, deverá ser cauteloso o exame da prova, na medida em que, no mais das vezes, os atos negociais do grupo parental são formalizados, não individualmente, mas em nome do pai da família ou cônjuge masculino, que naturalmente representa a todos.
Essa compreensão está sintetizada na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.
Por fim, a respeito do trabalhador rurícola boia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHO RURAL. INFORMALIDADE. BOIAS-FRIAS. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ART. 55, § 3º, DA LEI 8.213/1991. SÚMULA 149/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVA MATERIAL QUE NÃO ABRANGE TODO O PERÍODO PRETENDIDO. IDÔNEA E ROBUSTA PROVA TESTEMUNHAL. EXTENSÃO DA EFICÁCIA PROBATÓRIA. NÃO VIOLAÇÃO DA PRECITADA SÚMULA.
1. Trata-se de Recurso Especial do INSS com o escopo de combater o abrandamento da exigência de produção de prova material, adotado pelo acórdão recorrido, para os denominados trabalhadores rurais boias-frias.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
3. Aplica-se a Súmula 149/STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário") aos trabalhadores rurais denominados "boias-frias", sendo imprescindível a apresentação de início de prova material.
4. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, o STJ sedimentou o entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal.
5. No caso concreto, o Tribunal a quo, não obstante tenha pressuposto o afastamento da Súmula 149/STJ para os "boias-frias", apontou diminuta prova material e assentou a produção de robusta prova testemunhal para configurar a recorrida como segurada especial, o que está em consonância com os parâmetros aqui fixados.
6. Recurso Especial do INSS não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
No referido julgamento, o STJ manteve decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que concedeu aposentadoria por idade rural a segurado que, havendo completado a idade necessária à concessão do benefício em 2005 (sendo, portanto, o período equivalente à carência de 1993 a 2005), apresentou, como prova do exercício da atividade agrícola, sua carteira de trabalho (CTPS), constando vínculo rural no intervalo de 01 de junho de 1981 a 24 de outubro de 1981, entendendo que o documento constituía início de prova material.
Conquanto o acórdão acima transcrito aprecie benefício diverso do postulado na presente demanda, as diretrizes fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao início de prova material também devem ser observadas para os casos de cômputo de tempo rural como boia-fria para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
O autor, nascido em 27/2/1968, filho de Luiz Dal Zotto e Pierina Dal Zotto (evento 1, PROCADM11, fl. 11), buscou o reconhecimento do exercício de trabalho rural, em regime de economia familiar, no período de 27/2/1980 a 1/2/1987, o qual restou reconhecido na sentença nos seguintes termos:
"(...)
A parte autora pretende o reconhecimento do(s) período(s) de 27/02/1980 a 01/02/1987, como tempo de serviço rural desenvolvido em regime de economia familiar.
Para comprovar o labor rural foram apresentados pela parte autora, entre outros documentos (evento 1): 1) certidão de matrícula de imóvel em nome do pai autor, qualificado como agricultor (PROCADM11, fl. 10); e 2) certificado de cadastro de imóvel rural no INCRA, relativos aos anos de 1985 e 1987 (PROCADM11, fl. 15); e 3) notas de produtor rural, em nome do pai autor, relativas aos anos de 1971, 1972 e 1986 (PROCADM11, fls. 16 a 18).
No caso, a prova oral colhida em sede de justificação administrativa corroborou o exercício de atividade rural pela parte autora, em regime de economia familiar, no período postulado (evento 50).
Assim, o conjunto probatório, associado à presunção de continuidade do trabalho no campo, mostra-se suficiente para amparar a convicção deste Juízo acerca do trabalho exercido pela parte demandante em regime de economia familiar no período de 27/02/1980 a 01/02/1987.
O tempo de serviço rural reconhecido neste feito proporcionou à parte demandante um acréscimo de 6 anos, 11 meses e 5 dias ao tempo reconhecido na esfera administra
(...)"
Os documentos apresentados constituem início razoável de prova material do labor rural no período indicado porque denotam a vinculação do autor e de sua família ao meio rural e, para complementá-los, foram ouvidas testemunhas na justificação administrativa (evento 50), cujos depoimentos confirmaram de modo coerente e seguro o desempenho de atividade agrícola, em regime de economia familiar, no lapso temporal em questão, nos seguintes termos:
Valdecir Dalegrave "[...]. Que a testemunha conhece o justificante desde o nascimento, mesma idade. [...]. Que enxergava o justificante e sua família no trabalho em suas terras quando passava para cidade de Sananduva [...] e quando trocavam dias de serviço com a família do justificante e com outros vizinhos. [...]. Que plantavam milho, soja, feijão, trigo e produtos para o gasto. [...]. Que trocavam soja e milho em troca de adubo e semente, na comercial Brambatti, na localidade de São Domingos, em Sanaduva [...]. Que o justificante, pais e irmãos não eram autônomos, vendedores, artesãos domésticos, empresários, empregados, servidor públicos. Que a família não tinha outra fonte de renda além da agricultura. Que a testemunha também era agricultor e permaneceu na região rural até 1998. Que o justificante esteve morando na região rural sem afastamentos até servir o quartel, em Uruguaiana [...]. Que o justificante, pais e irmãos não trabalharam de diarista ou safrista nem nas entre-safras. Que não arrendavam terras para trabalhar e nem se arrendavam as suas terras para terceiros trabalharem nela. [...].
Valcir Dalegrave "[...]. Que a testemunha conhece o justificante desde o nascimento. Que a testemunha morava a cerca de 500 mt de onde morava o justificante. Que estudavam no mesmo colégio Getúlio D. Vargas, na Capela N. Sra. Das Graça s, Rio Julho, em Sanaduva. Que enxergava o justificante e sua família no trabalho em suas terras quando carpia, lavrar a terra com bois, na colheita de milho, trocando dias no trilhar o milho, por um dia. [...]. Que o justificante, pais e irmãos não eram autônomos, vendedores, artesãos domésticos, empresários, empregados, servidor públicos. Que a família não tinha outra fonte de renda além da agricultura. Que a testemunha também era agricultor e permaneceu na região rural até 1998, vindo com a família. Que o justificante esteve morando na região rural sem afastamentos até servir o quartel, em Uruguaia na [...]. Que o justificante, pais e irmãos não trabalharam de
diarista ou safrista nem nas entre-safras. Que não arrendavam terras para trabalhar e nem se arrendavam as suas terras para terceiros trabalharem nela. [...]
Dorvalino Basso [...]. Que a testemunha conhece o justificante desde pequeno. [...]. Que enxergava o justificante e sua família no trabalho em suas terras quando carpia, lavrar a terra com bois, na colheita de milho, trocando dias no trilhar o milho, por um dia. [...].
Que o justificante, pais e irmãos não eram autônomos, vendedores, artesãos domésticos, empresários, empregados, servidor públicos. Que a família não tinha outra fonte de renda além da agricultura. Que a testemunha também era agricultor e permaneceu na região rural até 1995. Que o justificante esteve morando na região rural sem afastamentos até servir o quartel [...]. Que o justificante, pais e irmãos não trabalharam de diarista ou safrista nem nas entre-safras. Que não arrendavam terras para trabalhar e nem se arrendavam as suas terras para terceiros trabalharem nela. [...]."
De resto, não se exige comprovação documental ano a ano do período que se pretende comprovar, tampouco se exige que os documentos apresentados estejam todos em nome do próprio autor, vez que a atividade rural pressupõe a idéia de continuidade e não de eventualidade, sendo ilógico exigir um documento para cada ano trabalhado.
Deve ser ressaltado que já foi decidido pela Terceira Seção desta Corte, que "é possível o cômputo da atividade agrícola em todo o período anterior ao primeiro documento juntado nos autos" (Embargos Infringentes 2004.71.00.045760-5, 3ª Seção, Desembargador Federal Celso Kipper, por unanimidade, D.E. 15/12/2011), mormente nos casos em que, como o dos autos, há prova testemunhal confirmando o labor rural no período em questão.
Concluindo o tópico, julgo comprovado o exercício da atividade rural no período de 27/2/1980 a 1/2/1987, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Período: 19/1/1988 a 21/7/1989
Empresa: Pisani Plásticos S/A
Ramo: Industrial
Função/Atividades: Servente (no setor de injetoras)
Agentes nocivos: Ruído entre 81 e 93 decibéis
Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído)
Provas: Laudo pericial produzido na empresa (evento 1, LAUDO3), CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 41) e PPP (evento 1, PROCADM11, fls. 45/47)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 24/7/1989 a 31/1/1991
Empresa: Agrale S/A
Ramo: Industria metalúrgica
Função/Atividades: Auxiliar de produção
Agentes nocivos: Ruído superior a 80 decibéis
Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído)
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 41), PPP (evento 1, PROCADM11, fl. 109/111) e Relatório de levantamento de riscos ambientais fornecido pela empresa (evento 35, LAUDO2, fls. 1/4)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 15/5/1991 a 3/3/1997
Empresa: Fras-Le S/A
Ramo: Industrial
Função/Atividades: Prenseiro B e A e Operador de Produção A (no setor SIPAS Pintura e Cura Tinta)
Agentes nocivos: Ruído de 82,51 decibéis e amianto
Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído); 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (amianto)
Provas: PPP (evento 1, PPP4), CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 41), Laudo fornecido pela empresa (evento 55, LAUDO2 a LAUDO5)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos, fazendo jus à conversão diferenciada (1,75) em razão do contato com amianto.
Período: 11/12/1999 a 2/12/2004
Empresa: Irmãos Amalcabúrio Ltda.
Ramo: Fabricação de cabines, carrocerias e reboques para caminhões
Função/Atividades: Auxiliar/Ajudante de produção, Montador e Soldador (no setor de montagem e solda MIG)
Agentes nocivos: Ruído superior a 90 decibéis, gases e fumos metálicos (de acordo com laudo produzido na empresa - evento 1, LAUDO5, fl. 10)
Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); 1.2.9 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (fumos metálicos)
Provas: Laudo de riscos ambientais fornecido pela empresa (evento 1, LAUDO5 e LAUDO6), CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 41), PPP (evento 1, PROCADM11, fls. 113/119)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 4/4/2005 a 14/9/2011
Empresa: Madal Palfinger S/A
Ramo: Industrial
Função/Atividades: Soldador
Agentes nocivos: Ruído superior a 90 decibéis
Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído)
Provas: Laudo pericial individual fornecido pela empresa (evento 1, OUT7), CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 43), PPP (evento 1, PROCADM11, fls. 49/50)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 3/10/2011 a 30/5/2014
Empresa: VHC Equipamentos Hidráulicos Ltda.
Ramo: Indústria e comércio de guindastes
Função/Atividades: Soldador e Montador soldador (no setor de produção e pré montagem de solda)
Agentes nocivos: Agentes químicos (cádmio, chumbo, cobre, ferro, óxido, manganês, monóxido de carbono), radiações não ionizantes, ruído de 88,83 decibéis, óleos minerais, poeiras respiráveis
Enquadramento legal: Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos); 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (radiações não ionizantes); 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído); 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (óleos minerais); 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (poeiras minerais nocivas)
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 43), PPP (evento 1, PROCADM11, fls. 51/57 e PPP12)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Período: 1/7/2014 a 30/1/2015
Empresa: Hydrol Indústria e Comércio de Equipamentos Hidráulicos Ltda.
Ramo: Fabricação de veículos automotivos, reboques e carros
Função/Atividades: Montador/Soldador (no setor usinagem)
Agentes nocivos: Ruído 84,64 decibéis, agentes químicos (monóxido de carbono) e fumos metálicos
Enquadramento legal: Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos); 1.2.9 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (fumos metálicos)
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM11, fl. 43), PPP (evento 1, PPP13, fls. 1/3) e Laudo técnico fornecido pela empresa (evento 1, PPP13, fls. 4/7)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Segundo dados da Fundacentro o amianto é considerado produto cancerígeno pela Agência Internacional para Pesquisa sobre o Câncer- IARC, órgão da Organização Mundial da Saúde (OMS). A substância já foi banida em 66 países. A Organização Internacional do Trabalho - OIT e a Organização Mundial da Saúde - OMS também recomendam a eliminação do amianto, uma vez que as doenças muitas vezes aparecem depois da demissão ou aposentadoria, nem sempre sendo estabelecido o nexo com o trabalho. Dessa forma, a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades, sendo devida a conversão dos períodos respectivos pelo fator multiplicador 1.75, inclusive os laborados anteriormente à edição do Decreto 2.172, de 05 de março de 1997.
Quanto ao amianto, deve ser reafirmado o seguinte entendimento: "verificado que o asbesto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado" (TRU - 5009187-94.2012.4.04.7107/RS - Relator para o acórdão Juiz Federal Henrique Hartmann).
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
(...)
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 19/1/1988 a 21/7/1989, 24/7/1989 a 31/1/1991, 15/5/1991 a 3/3/1997 (amianto - fator de conversão 1,75), 12/8/2002 a 31/8/2003, 19/11/2003 a 2/12/2004, 4/4/2005 a 14/9/2011, 3/10/2011 a 30/5/2014 e de 1/7/2014 a 30/1/2015; bem como deve ser provido o recurso da parte autora para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 11/12/1999 a 11/8/2002 e de 1/9/2003 a 18/11/2003.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Destaco que administrativamente houve o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora no período compreendido entre 4/8/1997 a 10/12/1999, laborado junto à empresa Irmãos Amascaburio Ltda. (evento 1, PROCADM11, fl. 125).
Assim, no caso em apreço, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (4/8/1997 a 10/12/1999) aos períodos de atividade especial ora reconhecidos (19/1/1988 a 21/7/1989, 24/7/1989 a 31/1/1991, 15/5/1991 a 3/3/1997, 11/12/1999 a 2/12/2004, 4/4/2005 a 14/9/2011, 3/10/2011 a 30/5/2014, 1/7/2014 a 30/1/2015), a parte autora perfaz 27 anos, 2 meses e 23 dias, suficientes para a concessão do benefício.
Reconhecido fase adm. | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a DER: | 30/01/2015 | 2 | 4 | 7 | ||
Reconhecido fase judicial | Data Inicial | Data Final | Multiplicador | Anos | Meses | Dias |
Especial | 19/01/1988 | 21/07/1989 | 1,0 | 1 | 6 | 3 |
Especial | 24/07/1989 | 31/01/1991 | 1,0 | 1 | 6 | 8 |
Especial | 15/05/1991 | 03/03/1997 | 1,25 | 7 | 3 | 1 |
Especial | 11/12/1999 | 02/12/2004 | 1,0 | 4 | 11 | 22 |
Especial | 04/04/2005 | 14/09/2011 | 1,0 | 6 | 5 | 11 |
Especial | 30/10/2011 | 30/05/2014 | 1,0 | 2 | 7 | 1 |
Especial | 01/07/2014 | 30/01/2015 | 1,0 | 0 | 7 | 0 |
Subtotal | 24 | 10 | 16 | |||
Somatório adm+judicial | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a DER: | 30/01/2015 | 27 | 2 | 23 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então.
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
A sentença fixou a aplicação dos índices oficiais de remuneração e juros aplicados à caderneta de poupança para a atualização monetária e compensação da mora, ou seja, TR + 0,5% ao mês.
Desse modo, os juros de mora seguem mantidos conforme fixados na sentença. Por outro lado, os índices de correção monetária devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Honorários advocatícios
O INSS é condenado nos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser mantida a sentença monocrática, no tópico.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 574.809.580-72), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Antecipação de tutela - Tutela de urgência
A parte autora apresentou petição (evento 3) juntando formulários atualizados, bem como solicitando (evento 4) a concessão de tutela de urgência por se encontrar desempregado, visando à imediata implantação do benefício.
Contudo, devido ao caráter provisório da tutela de urgência, ainda que a parte autora tenha implementado os requisitos necessários ao seu deferimento, se mostra mais indicada a concessão da tutela específica, uma vez que se cuida de medida de caráter definitivo.
Diante disto, julga-se prejudicado o requerimento da parte autora.
Conclusão
Afastar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela parte autora.
Manter a sentença quanto à averbação do exercício da atividade rural, em regime de economia familiar, no período compreendido entre 27/2/1980 e 1/2/1987; quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 19/1/1988 a 21/7/1989, 24/7/1989 a 31/1/1991, 15/5/1991 a 3/3/1997 (amianto - fator de conversão 1,75), 12/8/2002 a 31/8/2003, 19/11/2003 a 2/12/2004, 4/4/2005 a 14/9/2011, 3/10/2011 a 30/5/2014 e de 1/7/2014 a 30/1/2015;
Negar provimento ao apelo da autarquia.
Dar parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 11/12/1999 a 11/8/2002 e de 1/9/2003 a 18/11/2003 e para conceder o benefício de aposentadoria especial, a contar da DER.
De ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária na forma determinada pelo STF.
Julgar prejudicado o requerimento formulado pela parte autora relativamente à reafirmação da DER e à concessão da tutela de urgência.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, de ofício adequar os critérios de incidência de correção monetária, julgar prejudicada a petição da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013804-92.2015.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50138049220154047107
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JUSIMAR DAL ZOTTO |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DE OFÍCIO ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, JULGAR PREJUDICADA A PETIÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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