| D.E. Publicado em 01/12/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001618-55.2010.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JANDIR PETRY |
ADVOGADO | : | Jose Paulo Wedig |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA. VIGILANTE. AGENTES NOCIVOS. UMIDADE. RUÍDO. AVERBAÇÃO.
1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas.
2. A atividade típica de agricultura deve ser considerada atividade especial, em virtude do enquadramento por categoria profissional (código 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 - trabalhador na agropecuária).
3. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional (vigilante, por equiparação a guarda), o período respectivo deve ser considerado tempo especial.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.
6. A exposição à umidade enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
7. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação do período reconhecido, para fins de obtenção de futura aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 18 de novembro de 2015.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7872991v5 e, se solicitado, do código CRC D36729B4. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Osni Cardoso Filho |
| Data e Hora: | 20/11/2015 23:42 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001618-55.2010.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JANDIR PETRY |
ADVOGADO | : | Jose Paulo Wedig |
RELATÓRIO
Jandir Petry ajuizou ação previdenciária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, mediante o cômputo do tempo de serviço rural no período de 7/11/1975 a 24/08/1981e o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos intervalos de 25/8/1981 a 24/12/1981, de 7/6/1982 a 3/2/1983, de 10/10/1985 a 7/1/1986, de 1/9/1986 a 20/12/1989, de 8/1/1990 a 21/4/1999, em que laborou como empregado em diversas empresas, e de 1/1/2000 a 31/12/2006, como serrador autônomo.
Na sentença (24/9/2009) restou reconhecido o exercício de atividade rural no período de 7/11/1975 a 24/8/1981, de atividades especiais nos períodos de 25/8/1981 a 24/12/1981, 1/9/1986 a 20/12/1989, 7/6/1982 a 3/2/1983 e 10/10/1985 a 7/1/1986, bem como foi determinada a sua averbação para concessão de futura aposentadoria.
A parte autora apelou, postulando o reconhecimento da especialidade da integralidade dos períodos deduzidos na petição inicial.
Nesta instância, em sessão de julgamento realizada em 25/4/2012, esta Sexta Turma, à unanimidade, solveu questão de ordem para, reconhecendo que a sentença foi citra petita, uma vez que deixou de analisar a especialidade do período de 1/1/2000 a 31/12/2006, anular a sentença, determinando a remessa dos autos à origem com o fim de que outra fosse proferida, com apreciação integral da pretensão veiculada na petição inicial, reabrindo-se a instrução do feito. Restou prejudicada, assim, a remessa oficial e a apelação do INSS.
Baixados os autos, sobreveio nova sentença (6/3/2015), em que foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade rural no período de 7/11/1975 a 24/8/1981, de atividades especiais nos períodos de 25/8/1981 a 24/12/1981, 1/9/1986 a 20/12/1989, 7/6/1982 a 3/2/1983, 10/10/1985 a 7/1/1986, 8/1/1990 a 21/4/1999 e 1/1/2000 a 31/12/2006, bem como determinar a sua averbação para concessão de futura aposentadoria.
Ante a sucumbência mínima do INSS, a parte autora foi condenada ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensa a exigibilidade diante da concessão da gratuidade de justiça (fl. 29).
O INSS interpôs apelação sustentando a ausência de comprovação do exercício de atividades especiais nos períodos de 8/1/1990 a 21/4/1999 e 1/1/2000 a 31/12/2006.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Remessa Oficial
Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.
Atividade rural
Para a comprovação do tempo de atividade rural com vista à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91; Súmula 149 do STJ).
A respeito do assunto, encontra-se longe de mais alguma discussão, no âmbito dos tribunais, a necessidade de que o período de tempo de atividade seja evidenciado por documentos que informem, a cada ano civil, o seu exercício (TRF - 4ª Região, AC n. 2003.04.01.009616-5, 3ª Seção, Rel. Des. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 19-11-2009; TRF - 4ª Região, EAC n. 2002.04.01.025744-2, 3ª Seção, Rel. para o Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 14-06-2007; TRF - 4ª Região, EAC n. 2000.04.01.031228-6, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU de 09-11-2005). Também já está fora de qualquer dúvida, a possibilidade de que os documentos civis, como certificado de alistamento militar, certidões de casamento e de nascimento, em que consta a qualificação, como agricultor, do autor da ação, assim como de seu cônjuge ou de seus pais (Súmula 73 desta Corte), constituem início de prova material (STJ, AR n. 1166/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 26-02-2007; TRF - 4ª Região, AC n. 2003.71.08.009120-3/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 20-05-2008; TRF - 4ª Região, AMS n. 2005.70.01.002060-3, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJ de 31-05-2006).
Relativamente à extensão temporal do início de prova material, contudo, inclino minha orientação no sentido de ser indispensável apreciar conjuntamente todo o conjunto probatório para o seu maior ou menor aproveitamento.
A prova material, conforme o caso, pode ser suficiente à comprovação do tempo de atividade rural, bastando, para exemplificar, a existência de registro contemporâneo em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de contrato de trabalho como empregado rural. Em tal situação, em tese, não haveria necessidade de inquirir testemunhas para a comprovação do período registrado.
Na maioria dos casos sub judice, porém, a documentação apresentada é insuficiente à comprovação do tempo de atividade rural, do que resulta a habitual complementação através do depoimento de testemunhas.
Em razão disso, a qualidade do início de prova material não pode ser isoladamente avaliada sem que seja compreendido o contexto probatório, a que se aduz, em regra, a produção da prova oral. Decorre dessa orientação, que a diversidade de documentos que podem constituir início de prova material impõe conclusões judiciais igualmente distintas, sem que para tanto deva existir premissas invariáveis como, aparentemente, poderiam constituir a obrigatoriedade de presença nos autos de documentos relacionados ao começo do período a ser comprovado, ou, ainda, a retroação da eficácia temporal, de modo fixo, a um número restrito de anos.
A irradiação temporal dos efeitos do início de prova material dependerá do tipo de documento, das informações nele contidas (havendo distinções conforme digam respeito ao próprio autor da ação, ou a terceiros) e das circunstâncias que envolvem o quadro fático descrito no processo.
Por fim, registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando relacionados à respectiva titularidade dos pais ou do cônjuge, consubstanciam admitido início de prova material do trabalho rural.
Com efeito, como o art. 11, §1º, da Lei n. 8.213, define regime de economia familiar como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes, deverá ser cauteloso o exame da prova, na medida em que, no mais das vezes, os atos negociais do grupo parental é formalizado, não individualmente, mas em nome do pai da família ou cônjuge masculino, que naturalmente representa a todos.
Por isso, a disciplina do que se contém na Súmula n. 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.
Com estas considerações preliminares, prossigo para examinar as peculiaridades do caso concreto.
O autor pretende comprovar o exercício de atividade rural no período de 7/11/1975 (quando completou 12 anos de idade) a 24/8/1981.
As duas testemunhas ouvidas em audiência (fls. 92/93) confirmaram o trabalho rural do autor, desde a infância, juntamente com os pais, em terras próprias, plantando soja, aipim, milho, batata e criando alguns animais. Afirmaram que a família não possuía outra fonte de renda, realizando a atividade sem auxílio de empregados. Aduziram que o autor trabalhou na agricultura até 1981, quando passou a exercer atividade urbana.
A prova material juntada aos autos consiste nas notas fiscais de produtor rural, em nome do pai do autor (Ermindo Petry), referente aos anos de 1975/1980 (fls. 16/27).
À vista do contexto probatório, embora a documentação juntada não seja robusta, constitui início razoável de prova material, o qual juntamente com os depoimentos das testemunhas, demonstra a vocação rural do grupo familiar, a partir do que deve ser reconhecido todo o período pretendido.
Comprovado, portanto, o exercício da atividade rural pelo autor no intervalo de 7/11/1975 a 24/8/1981.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
No caso em apreciação, o perito engenheiro do trabalho, ao realizar perícia nos locais de trabalho da parte autora (fls. 76/79 e 119/121), concluiu que:
"[...]
3. PARECER TÉCNICO PERICIAL
As observações resultantes da inspeção pericial permitem consolidar um parecer de que as atividades exercidas pelo(a) Autor(a) caracterizavam-se como "ATIVIDADE ESPECIAL" para fins de APOSENTADORIA ESPECIAL, prejudiciais a saúde e integridade física, devido à exposição em caráter habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, no(s) seguinte(s) período(s) e enquadramento(s) legal(is):
[...]
9. CONCLUSÃO:
Verificadas as atividades desenvolvidas pelo trabalhador supra nominado e avaliadas as condições de trabalho relatadas, constatamos que o mesma laborou exposto a Agentes Nocivos à Saúde, sendo suas atividades caracterizadas como "ATIVIDADE ESPECIAL", para fins de Aposentadoria Especial, conforme o seguinte enquadramento:
- DECRETO 3.048/99, Anexo IV, c? Alteração DECRETO 4.882/03.
- Períodos: 01/01/00 A 31/12/06.
[...]."
Impõe-se referir que o trabalho pericial foi desenvolvido por pessoa devidamente habilitada, ou seja, engenheiro de segurança do trabalho, com registro junto ao CREA, e nomeado pelo juízo.
Ainda, há nos autos os seguintes documentos: CTPS (fls. 07/09).
No tocante a prova oral realizada em juízo, a testemunha VICENTE SIMONETTI afirmou conhecer o autor. Asseverou que o autor laborou, no período de 2000 a 2006, em serraria de propriedade de Luiz Carlos Kalsing. Sustentou que o autor laborava como empregado, laborando em serviços gerais. Acredita que o autor não tinha carteira assinada, pagando como autônomo. Mencionou que o autor era ajudante de serrador, carregava toras, tudo dentro da serraria (CD de fl. 136).
Ainda, a testemunha ERNANI ALIATTI sustentou conhecer o autor. Asseverou que o autor laborou, no período de 2000 a 2006, na serraria em Palmas. Mencionou que a serraria era de propriedade de Kalsing. Acredita que o autor tinha carteira assinada. Alegou que o autor laborava em serviços gerais (CD de fl. 136).
Por fim, a testemunha AIRTON RENATO ECKARDT sustentou conhecer o autor. Narrou que o autor laborou, no período de 2000 a 2006, na serraria dos Kalsing. Alegou que o autor laborava em serviços gerais, fazendo de tudo na serraria. Disse que o autor era empregado na serraria (CD de fl. 136).
Destarte, tem-se por comprovado o exercício de atividade laboral em condições especiais nas empresas Selma Carolina Kalsing (25/08/1981 a 24/12/1981 e de 01/09/1986 a 20/12/1989), COOPAVE/Avipal Ltda. (07/06/1982 a 03/02/1983 e de 10/10/1985 a 07/01/1986, Motomecânica (08/01/1990 a 21/04/1999) e Serrador autônomo (01/01/2000 a 31/12/2006), à vista do resultado do exame pericial, o que implica o direito da autora na conversão dos respectivos períodos, nos termos dos preceitos legais acima mencionados e orientação jurisprudencial.
Outrossim, insta salientar, que relativamente ao uso de EPI's, em que pese o réu alegar que não houve habitualidade e a permanência de contato com os agentes insalubres, há entendimento jurisprudencial, ao qual me filio, de que há necessidade de comprovação efetiva da utilização da EPI, bem como que com o uso destes equipamentos há eliminação do agente insalubre.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSÍVEL ATÉ 28-04-1995. USO DE EPI. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. INVIÁVEL APÓS 28-05-1998. LEI N.º 9.711/98. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. (...)
3. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum.
4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
5. A extemporaneidade do formulário ou dos laudos técnicos não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade.
6. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
(...) (TRF4, AC - APELAÇÃO CIVEL 2002.71.00.007855-5 UF, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/01/2010)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. RUÍDO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal.
2. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, em parte do período postulado, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
4. A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é indevida se a parte autora deixou de implementar qualquer dos requisitos necessários à sua outorga. Nesse caso, faz jus, tão-somente à averbação do período aqui reconhecido para fins de futura aposentadoria. (TRF4, APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 2007.72.04.001233-6, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/11/2009) (grifei)
Assim, verifico que o tempo deve ser reconhecido como especial, visto que o uso dos EPIs não descaracteriza a especialidade da atividade quando não estiver demonstrada a sua efetividade e o uso permanente durante a jornada de trabalho.
Saliento, ainda, que diante da Medida Provisória 1.663, de 28/05/1998, a jurisprudência vinha se posicionando no sentido de não ser mais possível converter tempo de serviço especial para comum após 28/05/1998. No entanto, o STJ reviu seu posicionamento, esclarecendo que não se admite que o artigo 28 da Lei 9.711/98, norma infraconstitucional, "encurte" o alcance da norma superior, já que a CF estabelece a necessidade de adoção de critérios e requisitos diferenciados para aqueles que labutam em condições especiais (art. 201, § 1º). Desta feita, perfeitamente aplicável a conversão do tempo laborado em condições especiais em comum.
Sobre o assunto, destaco doutrina de Marina Vasques Duarte, Direito Previdenciário, 6ª Edição, Editora Verbo Jurídico, pg. 259-260:
"Em que pese posicionamento próprio e atual aceitação pelo INSS da interpretação adotada, conforme manifestado abaixo, a jurisprudência do TRF da 4ª Rg e do STJ vinha-se posicionando no sentido de não ser mais possível converter tempo de serviço especial para comum após a MP 1.663, de 28/05/98.
A Turma Nacional de Uniformização inclusive editou inclusive a Súmula 16 que proíbe a conversão de tempo de serviço comum do período trabalhado em condições especiais após 28 de maio de 1998.
Recentemente, em 29/08/2007, a 5ª Turma do STJ (RESP 956.110/SP) voltou atrás na questão, esclarecendo que não se admite que o artigo 28 da Lei 9.711/98, norma infraconstitucional, "encurte" o alcance da norma superior.
"(...)negar a inclusão deste tempo de serviço efetivamente prestado em atividade insalubre ou penosa implicará em duplo prejuízo ao trabalhador: (A) porque não há como reparar os danos inequivocamente causados à sua integridade física e/ou psicológica; e (B) porque, no momento em que poderia se beneficiar por este esforço já prestado de forma irreversível, com a inclusão deste tempo para fins previdenciários, tal direito lhe está sendo negado. Desse modo, para a conversão do tempo exercido em condições especiais, de forma majorada, para o tempo de serviço comum, depende, tão somente, da comprovação do exercício da atividade perigosa, insalubre ou penosa, pelo tempo mínimo exigido em lei." (RESp nº 956110, Ministro Napoleão Nunes Maia, DJ 22.10.2007).
A própria administração reviu a interpretação inicialmente adotada, admitindo ainda hoje a respectiva conversão, independentemente do período em que prestado o labor, nos termos do art. 70, § 2º, Decreto 3.048/99;
"§2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Destarte, tem-se por comprovado o exercício de atividade laboral em condições especiais, à vista do resultado do exame pericial, o que implica o direito da parte autora na conversão dos respectivos períodos laborados junto a Selma Carolina Kalsing (25/08/1981 a 24/12/1981 e de 01/09/1986 a 20/12/1989), COOPAVE/Avipal Ltda. (07/06/1982 a 03/02/1983 e de 10/10/1985 a 07/01/1986), Motomecânica (08/01/1990 a 21/04/1999) e Serrador autônomo (01/01/2000 a 31/12/2006).
Com relação ao reconhecimento da especialidade em virtude do enquadramento pela categoria profissional trabalhadores na agropecuária (código 2.2.1 do quadro anexo do Decreto n. 53.831/64), que o entendimento firmado pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido da desnecessidade de concomitante desempenho de atividades típicas da agricultura ou da pecuária. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5015200-96.2013.404.7003, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/09/2015)
Quanto à atividade de vigia/vigilante, resta ela caracterizada como especial em virtude de enquadramento, até 28/4/1995, por equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29/6/2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19/2/2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03/11/2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29/6/2005). De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza esta atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional, ainda que sem a utilização de arma de fogo.
Conquanto extinto, em 29/4/1995, o enquadramento por categoria profissional, fazendo-se necessária, a partir daí, a demonstração efetiva de exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Contudo, no caso sob análise não é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28/4/1995, laborado pelo autor na condição de vigilante, uma vez que não restou comprovado o uso de arma de fogo.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Cabe salientar que no período de 1/1/2000 a 31/12/2006, no qual o autor trabalhou como serrador autônomo, a exposição ao agente ruído era superior a 90 decibéis, conforme apontou o laudo pericial judicial (fls. 118/121).
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.108.945/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, Dje de 23/6/2009; Resp 72082/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Dje de 10/4/2006), os equipamentos de proteção individual - EPI não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
De qualquer forma, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de equipamentos de proteção é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do trabalho já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 538).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do artigo 543-B do Código de Processo Civil, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015).
Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
O artigo 64 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 4.729/2003, assim estabelece:
A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Não se ignora que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo artigo 57 supracitado, combinado com o artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, os quais possuem o seguinte teor:
Artigo 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Artigo 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Portanto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o artigo 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Além disso, sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (artigo 201, § 1º combinado com artigo 15 da EC 20/1998), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE 220.742-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 3/3/1998; RE 170.574, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31/5/994; AI 614.268 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI 352-6, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE 215.401-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/8/1997; AI 553.993, Relator Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/9/2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Assim, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, na condição de contribuinte individual, pode ser reconhecido como especial.
Desse modo, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 25/8/1981 a 24/12/1981, 1/9/1986 a 20/12/1989, 7/6/1982 a 3/2/1983, 10/10/1985 a 7/1/1986, 8/1/1990 a 28/4/1995 e 1/1/2000 a 31/12/2006. Por outro lado, devem ser parcialmente providos o recurso do INSS e à remessa oficial para afastar o reconhecimento da especialidade no período de 29/4/1995 a 21/4/1999.
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
a) em 16/12/1998 (advento da EC n.º 20/98), a parte autora somava apenas 23 anos, 4 meses e 26 dias de tempo de contribuição, não fazendo jus, portanto, à concessão de aposentadoria por tempo de serviço;
b) em 28/11/1999 (advento da Lei n.º 9.876/99), a parte autora somava 24 anos, 4 meses e 8 dias de contribuição, não atingindo o tempo mínimo necessário, pelo que não faz jus à concessão da aposentadoria;
c) na DER (20/4/2007) a parte autora contava com 43 anos de idade e somava 32 anos, 6 meses e 21 dias de contribuição, não fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, nem à aposentadoria proporcional por tempo de serviço por não atingir a idade.
Destaca-se que esta Turma admite a contagem de tempo posterior à data de entrada do requerimento administrativo para concessão de benefício, contudo, no presente caso, entre a DER (20/4/2007) e o ajuizamento do feito (29/5/2007) não há tempo suficiente para completar o necessário para aposentadoria por tempo de contribuição.
Portanto, não cumprindo todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito apenas à averbação do período de tempo acima considerado, para fins de obtenção de futura prestação previdenciária.
Mantida a sucumbência, nos termos da decisão judicial recorrida.
Prequestionamento
Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7872990v9 e, se solicitado, do código CRC C0A2BBBB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Osni Cardoso Filho |
| Data e Hora: | 20/11/2015 23:42 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001618-55.2010.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00069819620078210080
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | JANDIR PETRY |
ADVOGADO | : | Jose Paulo Wedig |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2015, na seqüência 631, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7987189v1 e, se solicitado, do código CRC ED4813DD. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 19/11/2015 09:14 |
