APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003030-74.2013.4.04.7009/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | LILIAN PENKAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. ESPECIALIDADE. USO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CÔMPUTO DO TEMPO POSTERIOR A DER. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. Registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 4. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado implemente todos os requisitos para a concessão do benefício até 28/04/1995. Não é o caso dos autos. Improcede a conversão. 7. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 8. Inadimplido o requisito tempo (25 anos). 9. Preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 10. Considerando a continuidade das contribuições após o requerimento administrativo, justo que se compute o tempo de contribuição após a DER, quando já havia sido cumprida a condição temporal, implementando, dessa forma, os requisitos necessários para a inativação. 11. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implantar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 12. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso do autor, para determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de julho de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8981445v8 e, se solicitado, do código CRC ECEB4239. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 11/07/2017 07:39 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003030-74.2013.4.04.7009/PR
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | LILIAN PENKAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar em favor do autor os períodos de atividade especial de 12/08/1980 a 31/08/1980; 01/01/1981 a 28/02/1981; 01/07/1981 a 31/08/1981; 01/01/1982 a 28/02/1982; 01/07/1982 a 31/08/1982; 01/01/1983 a 28/02/1983; 01/07/1983 a 31/08/1983; 01/01/1984 a 29/02/1984; e 01/07/1984 a 31/07/1984; 16/10/1998 a 10/08/2001, 01/02/2002 a 25/07/2006, 02/10/2006 a 11/09/2009; e 09/03/2010 a 28/09/2011, determinando sejam estes convertidos em atividade comum urbana com aplicação do multiplicador 1,40;
b) retificar a contagem dos períodos comuns urbanos de 12/08/1980 a 31/12/1980, 23/03/1998 a 14/10/1998 e 02/10/2006 a 11/09/2009, para que sejam computados integralmente no tempo de contribuição do autor.
c) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral (NB 160.042.114-5), com data de início em 07/05/2012.
d) pagar em favor do autor as prestações vencidas, a contar da data de 07/05/2012, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.
Dada a sucumbência recíproca, a maior do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 7% do valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil, já observada a compensação de que trata o art. 21 do mesmo código.
Sem custas, em face da isenção legal prevista ao INSS no artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil).
Havendo interposição de recurso de apelação, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo recebo-o nos seus regulares efeitos. Fica ressalvada a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso após a resposta, nos termos do § 2º do artigo 518 do CPC, na redação dada pela Lei 11.276/2006.
Após, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgada a presente decisão, intime-se a AADJ para averbar os períodos de atividade especial reconhecidos na sentença e implantar o benefício em favor da parte autora no prazo de 30 (trinta) dias (itens "a", "b" e "c") do dispositivo). Depois de comprovado o cumprimento, intime-se o Setor de Cálculos do INSS para que, no prazo de 20 (vinte) dias, apresente os cálculos referentes à concessão, nos termos do item "c" do dispositivo. Por fim, intimada a parte autora dos cálculos, cumpra-se o item "d" também do dispositivo da sentença.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. Sustenta que não restou comprovado o labor especial do autor nos períodos considerados na decisão. Insurge-se quanto aos consectários legais. Prequestiona.
A parte autora também apresenta recurso, onde pretende o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 12/08/1980 a 31/07/1984, de 01/08/1984 a 31/05/1990 e de 01/06/1990 a 01/08/1994. Busca, também, a reforma da sentença, para ver reconhecido como especial o tempo comum, bem como a revisão do percentual de honorários fixado e prequestiona.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da preliminar de prescrição
Transcrevo a sentença quanto ao ponto:
Requer o INSS o reconhecimento da prescrição em relação às prestações anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.
Rejeito a prejudicial de prescrição, pois entre a data da decisão administrativa e a data da propositura da ação, 03/04/2013, não decorreu o prazo prescricional de cinco anos.
Sem reparos, motivo pelo qual adoto a sentença como razões de decidir.
Do tempo urbano
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto.
II.b) Da atividade comum urbana
Afirma o autor que o INSS deixou de computar corretamente os períodos em que exerceu atividade comum urbana, de 12/08/1980 a 31/12/1980, 23/03/1998 a 14/10/1998 e 02/10/2006 a 11/09/2009.
Sobre o assunto, importante salientar que a jurisprudência é pacífica em reconhecer que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social gozam de presunção relativa de veracidade (Súmula 12, TST). Nesse trajeto, é certo que o INSS poderá exigir do segurado a apresentação dos documentos que serviram de base a mencionada anotação caso existam fundadas dúvidas a seu respeito.
A leitura da carteira profissional da parte autora demonstra inexistir qualquer rasura ou dúvida sobre sua autenticidade que justifique a exigência de outros meios de prova para corroborar as anotações, estando regulares e cronologicamente apostas, inclusive com apontamento de recolhimento de contribuições sindicais e alterações de salário no período.
Não bastasse isso, em relação especificamente a este tema, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência editou seu enunciado 75:
A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).
Voltando os olhos para o caso concreto, o período de 12/08/1980 a 31/12/1980 faz parte do vínculo de emprego do autor com a Cooperativa Agrícola Mista Vale Piquiri Ltda, cuja data de admissão apontada na Carteira de Trabalho é 12/08/1980, e a demissão 01/08/1994 (evento 7, PROCADM1, p. 10).
Verifica-se que o perfil profissiográfico previdenciário da empresa (evento 7, PROCADM1, p. 28) corrobora a informação da data de admissão da CTPS. Contudo, no CNIS do autor (evento 51) constam dois vínculos, sendo que no primeiro deles a data de admissão do autor é de 01/08/1980. No segundo a data de admissão é de 12/08/1980. Neste último, o INSS apôs a sigla "SP/RD" ao respectivo vínculo.
Em contestação, o INSS não esclarece a nomenclatura utilizada. Apenas afirma que o cálculo foi realizado de acordo com os dados obtidos na CTPS e no CNIS do autor, e que o ato administrativo não merece reparo.
Na contagem realizada pelo INSS (evento 1, EXTR6), nota-se que, de fato, o período de 12/08/1980 a 31/12/1980 não foi computado como tempo de contribuição. O CNIS não retrata a informação da CTPS e do formulário previdenciário, evidenciando-se que os dados foram incorretamente lançados pelo INSS. Assim, há que se considerar o período de 12/08/1980 a 31/12/1980 como tempo de contribuição do autor.
No período de 23/03/1998 a 14/10/1998, o autor laborou na empresa Braz Ponta Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda, vínculo também anotado em Carteira de Trabalho (evento 7, PROCADM1, p. 20). No CNIS (evento 51, CNIS1), o INSS apôs novamente a sigla "SP/RD" ao respectivo vínculo e não computou o período como tempo de contribuição (evento 1, EXTR6).
Entretanto, não há razão para a desconsideração do período em questão. Assim, tendo em vista que o vínculo de 23/03/1998 a 14/10/1998 consta na CTPS, deve ser devidamente computado como tempo de contribuição, ainda que porventura os recolhimentos previdenciários tenham sido realizados com atraso.
Com relação ao período de 02/10/2006 a 11/09/2009, em que o autor laborou na empresa Sanches e Gomes Ltda, consta na contagem realizada pelo INSS a informação "vínculo extemporâneo concomitante". Em razão disso, o tempo de contribuição computado em favor do autor, de 2 anos, 6 meses e 17 dias, é menor do que o devido.
Argumenta a autora que não existe vínculo empregatício concomitante. E o INSS, mais uma vez, não esclarece a questão.
Pois bem. A contagem de tempo de contribuição do autor (evento 7, EXTR2) informa a existência de dois vínculos referentes à empresa Sanches e Gomes Ltda, quais sejam, 02/10/2006 a 11/09/2009 e 08/10/2006 a 28/02/2007. Contudo, na Carteira de Trabalho do autor é possível notar que existe apenas um vínculo, de 02/10/2006 a 11/09/2009 (evento 7, PROCADM1, p. 21), para o qual deve ser computado o tempo de contribuição de 2 anos, 11 meses e 10 dias.
Portanto, verifica-se que o INSS não computou corretamente o tempo de contribuição referente ao vínculo do autor junto à empresa Sanches e Gomes Ltda, devendo, pois, realizar sua retificação.
Em síntese, os períodos comuns urbanos de 12/08/1980 a 31/12/1980, 23/03/1998 a 14/10/1998 e 02/10/2006 a 11/09/2009 devem ser adequadamente computados ao tempo de contribuição do autor.
Vencida a questão, o autor pretende também o reconhecimento de períodos laborados em atividade especial, coincidentes, em parte, com os períodos aqui analisados.
Passa-se à apreciação.
A sentença guerreada não merece qualquer reparo no ponto, razão pela qual a adoto como razões de decidir.
De fato, sobre a CTPS já se pronunciou o TST no Enunciado n.º 12: as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". (RA 28/1969, DO-GB 21-08-1969).
Assim, como a Autarquia não logrou provar a falsidade da relação empregatícia, derrubando a prova apresentada pelo autor, inclusive por CTPS, deve-se concluir pela procedência do pedido.
Nesse sentido, veja-se o acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMUM. COMPROVAÇÃO. AVERBAÇÃO. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior não constitui, por si só, qualquer indício de fraude. (TRF4, APELREEX 5053764-90.2012.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 25/03/2015)
Destarte, resta devidamente comprovado o labor urbano nos períodos de 12/08/1980 a 31/12/1980, 23/03/1998 a 14/10/1998 e 02/10/2006 a 11/09/2009, os quais devem ser averbados pelo INSS.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Dos Equipamentos de Proteção Individual
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Da extemporaneidade do laudo técnico
A extemporaneidade do laudo técnico não tem o condão de retirar-lhe a força probante, pois, se com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho foi observada, na atualidade, a exposição a agentes nocivos em níveis superiores ao permitidos em Lei, reputa-se que à época em que efetivamente prestado o serviço o ambiente de trabalho tinha iguais ou piores condições de salubridade. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO EXTEMPORÂNEO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 a 4 - omissis. 5. A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, já que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de labor em data posterior à de sua prestação, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, à época da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas". (TRF4. 5ª Turma. Apelação Cível 2002.04.01.048922-5/RS. D.E. 21/06/2007. Rel. Celso Kipper)
Do caso em análise
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
Feitas essas considerações, passa-se ao exame da atividade alegada especial.
- Períodos de 12/08/1980 a 31/07/1984 e 01/08/1984 a 01/08/1994
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) da empresa C. Vale - Cooperativa Agroindustrial juntado no evento 7, PROCADM1, p. 28 e ss., o autor exerceu a função de auxiliar de serviços no período de 12/08/1980 a 31/07/1984; de auxiliar de manutenção no período de 01/08/1984 a 31/05/1990; e de técnico de manutenção no período de 01/06/1990 a 01/08/1994.
O PPP da empresa em questão foi devidamente assinado por representante autorizado através da procuração constante no evento 35, PROC1, p. 4, ao contrário do que argumenta o INSS.
Conforme se verifica no PPP, as atividades que o autor exerceu na função de auxiliar de manutenção são as mesmas relativas ao cargo de técnico de manutenção. Por isso, independentemente da nomenclatura atribuída às funções exercidas pelo postulante, estas devem ser analisadas de forma conjunta, eis que possuem mesma descrição de atividade.
No tocante aos agentes nocivos, o PPP não apresenta informações sobre a exposição do autor a fatores de risco. Sobre o assunto, deve-se destacar que a ausência de descrição de agentes nocivos no perfil profissiográfico previdenciário não obsta o reconhecimento da especialidade da atividade. Isso porque a deficiência no preenchimento do formulário pode ser suprida pela apresentação de laudo técnico, ainda que extemporâneo, conforme enunciado de súmula da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (súmula 68, da TNU).
Na inicial o autor afirma que a função exercida pode ser reconhecida como prejudicial à saúde pelo enquadramento na categoria profissional estabelecida pelo código 2.5.3 e 2.5.6 do Decreto 53.831/64.
É pacífico na jurisprudência, em razão do princípio tempus regit actum e da legislação previdenciária vigente à época da prestação do serviço, a possibilidade do reconhecimento do exercício de atividade especial, antes do início da vigência da Lei 9.032/1995, pela presunção absoluta de nocividade quando esta estiver descrita nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979.
Ocorre que a proteção almejada pelo demandante (código 2.5.6) se destina aos trabalhadores vinculados à estiva e armazenamento portuário, situação não descrita nos autos. Quanto ao código 2.5.3, os serviços profissionais são direcionados aos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas de vidro, cerâmica e plástico, o que também não restou demonstrado pelo autor, já que a empresa em que laborava tratava-se de Cooperativa Agrícola. Mesmo assim, os serviços de soldagens limitavam-se a "pequenos serviços de solda, corte com maçarico, quando necessário", conforme PPP, o que configura eventualidade dos serviços.
Sem embargo, também integra a instrução probatória parte do laudo técnico da empresa, referente às funções exercidas pelo autor (evento 31, LAU2).
No período de 12/08/1980 a 31/07/1984, em que o requerente exerceu a função de auxiliar de serviços, o laudo técnico (p. 1/3) menciona a existência do agente físico ruído, de 63 dB (exposição sazonal de janeiro a março, e julho a agosto); e do agente químico poeira respirável (quartzo - sílica livre cristalizada), sendo que a exposição a este último ocorria de forma sazonal nos meses de janeiro, fevereiro, julho e agosto (períodos de recebimento e expedição de grãos nos períodos de safra).
No período de 01/08/1984 a 01/08/1994, em que o autor exerceu a função de auxiliar (ou técnico) de manutenção, o laudo técnico (p. 4/8) menciona a existência do agente físico ruído de 74,90 dB; e do agente químico poeira respirável (quartzo - sílica livre cristalizada). Neste período, a exposição do autor aos agentes nocivos era eventual, conforme aponta o laudo técnico.
Conforme legislação vigente, o autor não estava exposto a ruído superior ao limite de tolerância em nenhum dos dois períodos mencionados. Inviável, portanto, a caracterização da especialidade pelo agente físico ruído.
Em relação ao agente químico poeira respirável, o laudo técnico menciona que sua composição envolvia sílica livre cristalizada, agente nocivo descrito pela legislação previdenciária como prejudicial à saúde, constante no código 1.2.10 do Decreto 53.831/94.
Para a caracterização da especialidade, exige-se que a exposição ao agente nocivo seja habitual e permanente, o que somente ocorreu no período de 12/08/1980 a 31/07/1984, nos meses de janeiro, fevereiro, julho e agosto. Portanto, impõe-se o reconhecimento da especialidade nos meses de janeiro, fevereiro, julho e agosto dentro do período de 12/08/1980 a 31/07/1984.
Portanto, restam reconhecidos os períodos especiais de 12/08/1980 a 31/08/1980; 01/01/1981 a 28/02/1981; 01/07/1981 a 31/08/1981; 01/01/1982 a 28/02/1982; 01/07/1982 a 31/08/1982; 01/01/1983 a 28/02/1983; 01/07/1983 a 31/08/1983; 01/01/1984 a 29/02/1984; e 01/07/1984 a 31/07/1984.
- Períodos de 16/10/1998 a 10/08/2001, 01/02/2002 a 25/07/2006, 02/10/2006 a 01/01/2008 e 01/01/2008 a 11/09/2009.
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) da empresa Sanches e Gomes Ltda juntado no evento 7, PROCADM1, p. 31 e ss., o autor exerceu a função de mecânico, no setor de manutenção, no período de 16/10/1998 a 10/08/2001 e de 01/02/2002 a 25/07/2006; de mecânico montador, no setor de manutenção, no período de 02/10/2006 a 01/01/2008; e de mecânico de manutenção, no setor de manutenção, no período de 01/01/2008 a 11/09/2009.
Argumenta o INSS que não foram apresentados procuração ou contrato social do representante legal que assinou o PPP. Contudo, a providência foi devidamente cumprida no evento 46, PROC4.
No tocante aos agentes nocivos, o PPP aponta que o autor estava exposto ao agente nocivo ruído, de 93,2 dB, durante todos os períodos acima. O laudo técnico da empresa, juntado no evento 23, LAU5, corrobora o nível de ruído de 93,2 dB para as funções exercidas pelo autor (p. 115 - mecânico; p. 109 - mecânico montador; e p. 103 - mecânico de manutenção), e também indica a existência do agente químico hidrocarbonetos alifáticos (óleos, graxas e derivados de petróleo).
Conforme legislação vigente, o autor estava exposto a pressão sonora superior ao limite de tolerância, independentemente da utilização eficaz de EPI. Portanto, cumpre reconhecer a atividade especial de todos os períodos supramencionados.
Destaque-se que o período de 11/05/2000 a 23/05/2000, em que o postulante esteve em gozo de auxílio-doença (evento 7, EXTR2), deve ser averbado como atividade especial, em razão da natureza acidentária do benefício (NB 91/117.153.111-4).
Como o tempo de afastamento teve íntimo liame com a atividade laborativa desenvolvida no período, já reconhecida como prejudicial à saúde, necessário o cômputo diferenciado de tempo de contribuição também em relação ao intervalo de afastamento, inteligência do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999.
Portanto, impõe-se reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 16/10/1998 a 10/08/2001, 01/02/2002 a 25/07/2006, 02/10/2006 a 01/01/2008 e 01/01/2008 a 11/09/2009, com a ressalva de que o dia 01/01/2008 deve ser considerado apenas uma vez.
- Período de 09/03/2010 a 28/09/2011
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) da empresa KF Montagens Industriais Ltda, juntado no evento 7, PROCADM1, p. 33/34, o autor exerceu a função de mecânico de manutenção, no setor de manutenção, no período de 09/03/2010 a 28/09/2011.
Argumenta o INSS que não foram apresentados procuração ou contrato social conferindo poderes ao representante da empresa que assinou o PPP. Contudo, a providência foi devidamente cumprida no evento 46, PROC3.
No tocante aos agentes nocivos, o PPP aponta que o autor estava exposto ao agente nocivo ruído, de 93,2 dB.
Também integra a instrução probatória o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) referente à função exercida pelo autor (evento 46, LAU2). Segundo o documento, o autor estava exposto ao agente físico ruído, e aos agentes químicos óleos, graxas e lubrificante.
Do cotejo entre o PPP e o PPRA observam-se algumas discrepâncias. Enquanto o ruído apontado no PPP é de 93,2 dB, o PPRA o mensura em 86,30 dB.
Não há dados técnicos nos autos que justifiquem a discrepância dos níveis de pressão sonora apontados no perfil profissiográfico previdenciário daqueles constantes da prova técnica.
Nesse contexto, diante da evidente contradição entre as informações presentes nos instrumentos de prova, como é o laudo técnico o responsável por instruir o preenchimento do perfil profissiográfico previdenciário e não o contrário, apenas aquele estará apto a definir se no período controvertido foi, ou não, desenvolvida atividade prejudicial à saúde.
Mesmo assim, o nível de pressão sonora disposto no PPRA (de 86,30 dB) é suficiente para caracterizar a especialidade da atividade no período supramencionado, conforme legislação vigente, independentemente da utilização de EPI eficaz.
Por fim, tendo em vista que o agente físico já autorizou a contagem diferenciada de tempo de contribuição não há que se analisar a especialidade por suposta sujeição a agentes químicos.
Portanto, resta reconhecida a atividade especial do período de 09/03/2010 a 28/09/2011.
A sentença guerreada não merece qualquer reparo no que tange ao reconhecimento da especialidade, razão pela qual a adoto como razões de decidir.
No que tange ao labor junto à empresa C. Vale - Cooperativa Agroindustrial, cumpre mencionar que em relação ao tempo de serviço trabalhado antes de 29/04/95, data da publicação da Lei nº 9.032/95, não se exigia o preenchimento do requisito da permanência (Súmula nº 49 da TUN), embora fosse exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência.
Assim, como no presente caso, com exceção da sílica, a exposição aos agentes nocivos ocorria de maneira eventual, e não de forma habitual e intermitente, como era exigido à época de prestação do serviço, a totalidade do período, de fato, não pode ser reconhecida como especial, já que a eventualidade da exposição, de fato, ocorria apenas com relação ao agente químico sílica (períodos de recebimento da safra).
Mostra-se possível, portanto, o reconhecimento da especialidade de todos os períodos assim reconhecidos pela decisão atacada, quais sejam: de 12/08/1980 a 31/08/1980; 01/01/1981 a 28/02/1981; 01/07/1981 a 31/08/1981; 01/01/1982 a 28/02/1982; 01/07/1982 a 31/08/1982; 01/01/1983 a 28/02/1983; 01/07/1983 a 31/08/1983; 01/01/1984 a 29/02/1984; e 01/07/1984 a 31/07/1984; de 16/10/1998 a 10/08/2001, 01/02/2002 a 25/07/2006, 02/10/2006 a 01/01/2008 e 01/01/2008 a 11/09/2009 e de 09/03/2010 a 28/09/2011.
Destaco, por oportuno, que o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos enfatizados no recurso do autor não merece acolhida, uma vez que a atividade desempenhada pelo autor na cooperativa não pode ser considerada especial, já que não restou comprovada a habitualidade e permanência do autor
Da conversão do tempo comum em especial
A sentença reconheceu à parte autora a possibilidade de conversão para especial do período em que laborou em atividade comum.
Acerca desse tema, esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3.°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto 1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos). 2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto. 7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício."). 9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial. 10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção. 11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado. 12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". 13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial. 14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário. 15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995. 16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"
Dessa forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo comum para especial pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
A sentença nesse ponto, portanto, deve ser reformada, uma vez que o autor não alcança tempo suficiente à aposentação até 28/04/1995, razão pela qual não faz jus à conversão do tempo comum em especial.
Da Aposentadoria por Tempo de Contribuição
Em razão da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, em 16/12/1998, houve alteração das regras inicialmente consagradas pela Lei n.º 8.213/91. Assim, a Aposentadoria por Tempo de Serviço foi extinta, sendo instituídas novas regras para o alcance da agora chamada Aposentadoria por Tempo de Contribuição.
Sinale-se, entretanto, que a referida Emenda, em seu art. 3.º, ressalvou o direito adquirido dos segurados que até a data de sua publicação haviam preenchidos os requisitos legais para a concessão de benefício previdenciário, bem como introduziu a Regra de Transição (art. 9.º), a qual assegura a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral ao segurado filiado ao RGPS até a data de publicação dessa emenda.
Assim, se o segurado se filiou à Previdência Social antes da vigência da EC n.º 20/98 e conta tempo de serviço posterior àquela data, poderá trazer ao caso concreto a incidência de três hipóteses:
1) das Regras Antigas, com limitação do tempo de serviço e carência em 16/12/1998, para verificar o preenchimento das condições legais para a Aposentadoria por Tempo de Serviço, seja proporcional ou integral, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (conforme previsto nos arts. 142, 52 e 53, I e II, todos da Lei n.º 8213/91);
2) das Regras Permanentes (EC n.º 20/98), sem qualquer restrição temporal pela legislação previdenciária, apenas com limitação na DER. A Aposentadoria por Tempo de Contribuição é devida ao segurado que, cumprindo a carência exigida, prevista no art. 142 da Lei 8213/91, completar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher e por fim;
3) das Regras de Transição - Aposentadoria por Tempo de Contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo trabalhado até 28/11/1999, dia anterior à edição da lei do fator previdenciário (Lei n.º 9876/99), cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91. Para a inativação proporcional é preciso o implemento da carência (art. 142 da Lei n.º 8213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos, se mulher e 30 anos, se homem e, respectivamente, a idade mínima de 48 anos e 53 anos e, se for o caso, do pedágio de 20% para a aposentadoria integral ou 40% para a proporcional que, em 16/12/1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da EC n.º 20/98), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada). Ressalte-se, porém, que não se aplica a exigência da idade e do pedágio para a aposentadoria integral, porquanto mais gravosa ao segurado, entendimento, inclusive, do próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001), mantido nos regramentos subsequentes.
Importante lembrar que independentemente do tempo encontrado impõe-se a realização das simulações possíveis, uma vez que os salários de contribuição poderão variar nos períodos apurados e não necessariamente de um tempo de serviço mais reduzido advirá uma RMI menor.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é de 180 contribuições. No entanto, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24/07/1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
Da concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido, ao tempo de serviço já computado pela autarquia, a parte autora possui, até a DER, 02/04/2012, 34 anos, 10 meses e 25 dias. Contudo, não fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição por não adimplir o requisito etário.
Contudo, possível, no caso, a reafirmação da DER, tal qual fez a decisão atacada:
Análise da comunicação de decisão apresentada pelo autor permite concluir que seu requerimento de aposentadoria feito no balcão da autarquia previdenciária (NB 160.042.114-5) foi indeferido por não ter sido cumprido o tempo de atividade especial exigido para jubilação (evento 7, PROCADM1, p. 42).
Como regra, a administração previdenciária reconhece o tempo de serviço/contribuição superveniente à data do requerimento administrativo para fins da imediata concessão do benefício em questão. Isso ocorre quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a sua concessão, mas logra atendê-los no curso deste mesmo processo administrativo. Nessa hipótese, é fixada a data de início do benefício em momento posterior, quando do efetivo implemento das condições. Para tanto, considera-se como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".
Este reconhecimento de fato superveniente é expressamente previsto na Instrução Normativa 45, de 06.08.2010, em seu artigo 623: "Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER".
A disposição normativa acima transcrita homenageia os princípios da máxima utilidade, economia processual e instrumentalidade do processo. Ademais, reconhece a presunção do desconhecimento do arranjo normativo previdenciário pelo segurado, e especialmente dos critérios que serão utilizados pela administração para análise de seu pedido de proteção previdenciária.
Acerca desta questão, cito o voto proferido pela Juíza Federal Márcia Voguel Vidal de Oliveira, no julgamento de recurso inominado interposto no processo 2008.70.50.005432-1:
Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.
Insta salientar que ao magistrado também é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual. Nesse sentido, prescreve o artigo 462 do Código de Processo Civil: "Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença".
A atuação ex officio do magistrado, aliás, segundo posicionamento recente do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, não configura decisão extra petita:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. REAFIRMAÇÃO DA DER. ATIVIDADE RURAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA LEI 11.960/2009. ADI 4.357 E 4.425. EFEITOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Faltando período exíguo para a implementação do tempo de contribuição necessário à concessão da aposentadoria, admissível, ainda que de ofício, o cômputo de trabalho posterior ao requerimento administrativo e anterior ao ajuizamento da ação, a exemplo do procedimento administrativo de reafirmação da DER. Precedentes desta Corte. Assim, não há que se falar em sentença extra petita.
2. O tempo de serviço rural em regime de economia familiar deve ser reconhecido, havendo início de prova material, corroborada por prova testemunhal.
3. Comprovado tempo de contribuição e carência, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição é devido à parte autora desde a data de ajuizamento da ação, considerando a reafirmação da DER.
4. A partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.
5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
(TRF4, APELREEX 5001649-72.2011.404.7212, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 19/12/2013) [grifou-se]
Na espécie, as informações constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (evento 51, CNIS1) dão conta que pacto laboral firmado em 17/12/2011 entre o autor e empresa Focus Manutenção e Montagens Industriais permaneceu hígido até 22/05/2013. Ainda, outro vínculo foi firmado com a mesma empresa em 01/07/2014. Nota-se também, que os recolhimentos previdenciários foram realizados devidamente.
Diante disso, e em atenção aos princípios da economia processual e ancorada em jurisprudência atual, penso não haver óbice ao reconhecimento do tempo de contribuição no período compreendido entre a data do requerimento administrativo e a data anterior o ajuizamento da ação.
A contagem de tempo de contribuição também pode beneficiar o segurado no período posterior a DER, quando existentes elementos de prova suficientes à prestação jurisdicional e inequivocamente demonstrado o exercício da atividade.
Na hipótese em exame, entre a DER (02/04/2012) e a data anterior ao ajuizamento da ação (03/04/2013) transcorreu 1 (um) ano.
Com efeito, caso se "reafirmasse a DER" para data anterior ao ajuizamento da ação, poderia o autor implementar tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral. Isso porque na data do requerimento administrativo lhe faltavam apenas 35 dias para que pudesse fruir os proventos da aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Pensar em movimentar novamente toda a máquina administrativa e possivelmente a judiciária para que sejam analisados 35 dias de atividade laboral se mostra desarrazoado, ainda mais quando todo o contexto probatório indica que o postulante permaneceu laborando na mesma empresa após a data de entrada do requerimento administrativo. O vínculo consta no CNIS e também na CTPS do autor (evento 7, PROCADM1, p. 11).
Nesse contexto, confirmo a possibilidade de "reafirmar a DER", para reconhecer que o autor atingiu 35 anos de tempo de contribuição em 07/05/2012, data em que fez jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Destarte, o benefício de aposentadoria integral deve ser implantado em favor do autor com data de início em 07/05/2012.
Ora, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na der o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Assim, considerando a continuidade das contribuições após o requerimento administrativo, justo que se compute o tempo de contribuição após a DER, quando já havia sido cumprida a condição temporal, implementando, dessa forma, os requisitos necessários para a inativação.
Em que pese eventual alegação de que o benefício poderia ser novamente requerido na via administrativa, por medida de economia processual e considerando os princípios norteadores do direito previdenciário, afigura-se plenamente justificável que o Judiciário se manifeste sobre o direito supervenientemente adquirido pela parte autora, desde que observado o disposto no art. 49, I, a, da Lei 8.213/91, alterada, no entanto, tendo como data limite aquela do ajuizamento da ação.
Observo que havia oscilação nos parâmetros relativos à reafirmação da DER, em razão de julgados da 5ª Turma que desbordavam dos limites traçados pela 3ª Seção desta Corte. Todavia, em decisão proferida em 18/04/2017, em Incidente de Assunção de Competência na APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007975-25.2013.4.04.7003/PR a questão restou pacificada, admitindo-se a reafirmação da DER até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária:
EMENTA - INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (Quinta Turma - Paulo Afonso Brum Vaz, data da decisão 18/04/2017).
Assim, a decisão deve ser mantida, para reconhecer ao autor o direito a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 07/05/2012.
Dos efeitos financeiros da reafirmação da DER
Cumpre observar que os efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício com reafirmação da DER para 07/05/2012 devem incidir a contar da referida data, tendo presentes as balizas fixadas no Incidente de Assunção de Competência na Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003/PR.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a consequência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.
A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Conclusão
Negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dou parcial provimento ao recurso do autor, para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, em favor do autor, mantendo o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos apontados na sentença, bem como o direito do autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 07/05/2012 (data em que adimpliu os requisitos). Diferida para a execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e dar parcial provimento ao recurso do autor, para determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003030-74.2013.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50030307420134047009
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | LILIAN PENKAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1112, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003030-74.2013.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50030307420134047009
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | JOSE FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | LILIAN PENKAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADOS O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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