Apelação Cível Nº 5032989-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE CARDOSO PIERRI
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (e. 2 - SENT87), publicada em 21/05/2018 (e. 2 - CERT88) que, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, julgou procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a implementar o benefício de auxílio-doença a partir de 10/04/2015.
Sustenta, conforme análise do laudo pericial, ser evidente que a parte autora não está totalmente incapaz para o exercício de sua atividade habitual, requisito imprescindível para a concessão do benefício requerido.
Alega que magistrado a quo concedeu o benefício com base em suas próprias conclusões, desvinculado do laudo e de qualquer conhecimento médico.
Requer a reforma da sentença, para que se julgue improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, invertendo-se o ônus da sucumbência (e. 2 - APELAÇÃO93).
Sem contrarrazões (e. 2 - CERT98), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução encontrada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (e. 2 - SENT87):
Verifico que a perícia elaborada pelo perito nomeado concluiu que o periciado possui transtorno de músculos intrínsico e tendão ao nível do tornozelo e pé (CID S96.2), sendo que apresenta dificuldade para exercer seu trabalho e deverá ser afastada até a cirurgia e ser reavaliada.
Afirma o perito que a incapacidade é temporária e parcial, possuindo grau de dificuldade em torno de 30%.
Diante disso, inegável, portanto, a incapacidade do autor, ao menos de forma temporária.
Para o deferimento do auxílio-doença e entender se o autor está incapacitado é necessário confrontar-se a patologia com a profissão que é exercida.
Ora. A autora é agricultora e está impossibilitada de desempenhar atividades atinentes à profissão que exerce, razão pela qual, aliada às declarações médicas periciais colocadas acima, entendo que a autora está incapacitada temporariamente para o exercício de suas funções.
O fato de poder realizar apenas algumas atividades se mostra incompatível com a plena capacidade para a atividade rural.
Assim, é de se ter em conta o laudo pericial elaborado pelo profissional e considerar-se o autor incapacitado temporariamente para o trabalho.
Colhe-se da jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico- pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. [...] . 5. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado nos autos que a incapacidade já estava presente àquela data. 6. Declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros de 1% desde a citação e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97. [...]. (TRF4, AC 0019388-90.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 10/09/2013)
A Lei nº 8.213/91, ao dispor sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, determina o preenchimento de requisitos para que haja a concessão de benefício de auxílio-doença, previsto nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
(...)
No caso dos autos, denota-se que não há controvérsia na condição de segurado especial da parte autora, estando comprovado o requisito da condição de segurado especial.
A par disso, e consoante a perícia médica realizada, o auxílio-doença é o caso da autora, vez que há incapacidade para o exercício de sua atividade laborativa.
Outrossim, pede o INSS que o benefício seja concedido a partir da data da realização da perícia judicial diante da dificuldade de afirmar-se que o autor estava incapacitado na data do requerimento do benefício.
Neste caso, entendo que a data a ser considerada para o início da concessão do benefício deve a data da cessação do benefício, visto que há nos autos provas que demonstram que a autora sofre com os referidos problemas desde a época requerida, até porque recebeu o benefício anteriormente.
A autora pede que seja restabelecido o benefício desde a data de 30/04/15. Todavia, o INSS informa que a autora recebeu auxílio-doença até dia 15/04/2015.
Dos documentos juntados pela própria autora (fl. 26) e pelo INSS (fls. 64/66), a data da cessação do benefício é 09/04/2015. Em razão do exposto acima, o período inicial para a concessão do benefício é o dia 10/04/2015. Oportunamente, no que se refere ao marco final do benefício, dispõem o §§8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz [...] § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
No caso, considerando que o laudo pericial foi realizado em 2017, e diante do relato do Sr. perito, no sentido de que a autora deverá ser submetida a tratamento cirúrgico, bem como aguarda a cirurgia pelo Sistema Único de Saúde, entendo pertinente a concessão do benefício pelo prazo de 1 ano, prazo em que a parte autora deverá ser novamente avaliada.
Assim, o pedido é de ser julgado procedente.
De fato, ao laudo pericial realizado pelo Dr. Rubens José da Silva, CRM/SC 1527, em 08/05/2017, traz as seguintes informações (e. 2 - LAUDOPERIC69-LAUDOPERIC78):
Respondendo aos quesitos apresentados pelas partes, o expert assim se manifestou:
No que tange à data de início da incapacidade laborativa, o perito referiu que, a partir do acidente em 08/04/2011, a autora ficou incapacitada para seu trabalho. Atualmente, a lesão está estabilizada. Contudo, pela claudicação que a periciada apresenta, poderá piorar. Deverá ser submetida á cirurgia corretiva. Portanto, continuando a padecer da moléstia, afigura-se correta a decisão do magistrado a quo que estabeleceu o termo inicial do benefício a partir da DCB em 09/04/2015 (e. 2 - PROC14).
Como se vê, o perito concluiu ser a autora portadora de transtorno de músculo intrínsico e tendão ao nível do tornozelo e pé, CID10 S96.2 e monoartrites CID10 M13.1. Em razão disso, apresenta dificuldade para exercer seu trabalho, devendo ser afastada até a cirurgia e ser reavaliada.
Portanto, não merece acolhida o inconformismo do INSS que alega ser evidente que a parte autora não está totalmente incapaz para o exercício de sua atividade habitual.
Assim, sendo o laudo pericial seguro sobre a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional para a qual possui habilitação, justificada a concessão de auxílio-doença à parte autora.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, para determinar que a autarquia ré conceda à parte autora o benefício previdenciário de AUXÍLIO-DOENÇA, a partir da DCB em 09/04/2015 (e. 2 - PROC14).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326443v24 e do código CRC ba1768b5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5032989-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE CARDOSO PIERRI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. transtorno de músculo intrínsico e tendão ao nível do tornozelo e pé, CID10 S96.2 e monoartrites CID10 M13.1. auxílio-doença. REQUISITOS. comprovação.
Não merece acolhida o inconformismo do INSS que alega ser evidente que a parte autora não está totalmente incapaz para o exercício de sua atividade habitual, porquanto o laudo pericial se mostrou seguro sobre a efetiva incapacidade temporária, uma vez que apresenta dificuldade para exercer seu trabalho, devendo ser afastada até a cirurgia corretiva e ser reavaliada. Logo, justificada a concessão de auxílio-doença à parte autora desde a DCB.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 16 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326444v3 e do código CRC 972877eb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/10/2019
Apelação Cível Nº 5032989-68.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARLENE CARDOSO PIERRI
ADVOGADO: MAX EDSON DE FIGUEIREDO (OAB SC023233)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 16/10/2019, na sequência 135, disponibilizada no DE de 27/09/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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