APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000259-37.2015.4.04.7209/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | AN INDUSTRIA TEXTIL LTDA. |
ADVOGADO | : | MARCELO BEDUSCHI |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ARTIGO 10 DA LEI 10.666/03. CONSTITUCIONALIDADE.
1. O artigo 10 da Lei nº 10.666/03 possibilitou a redução ou aumento das alíquotas da contribuição conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade da redução ou aumento da contribuição destinada ao SAT/RAT, prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, rejeitando a Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000.
2. Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade nas Resoluções nº 1.308/09 e nº 1.309/09 do CNPS, as quais indicaram a metodologia de cálculo do FAP, conforme determinado pelo art. 202-A, § 10, do Decreto nº 3.048/99, e sem desdobrar dos limites previstos na lei.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7966909v5 e, se solicitado, do código CRC A0BAAA63. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/12/2015 12:18 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000259-37.2015.4.04.7209/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | AN INDUSTRIA TEXTIL LTDA. |
ADVOGADO | : | MARCELO BEDUSCHI |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
AN INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA., devidamente qualificada nos autos, ingressou neste Juízo com a presente ação declaratória com pedido de antecipação de tutela contra a UNIÃO, objetivando provimento judicial que declare a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora e a ré obrigando-a ao recolhimento do RAT ajustado em face da aplicação do Fator Previdenciário de Prevenção - FAP, de modo a restaurar-se a aplicabilidade do art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, em face da inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 10, da Lei 10.666/03. Alternativamente e/ou subsidiariamente, requereu a suspensão da vigência do Fator Acidentário de Prevenção - FAP a partir de janeiro de 2015, tendo em vista a falta de disponibilização de todos os elementos necessários para a conferência do cálculo do FAP e, ainda como pedido alternativo e/ou subsidiário, o reconhecimento da ilegalidade da metodologia do FAP aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, excluindo-se da base de dados para cômputo do cálculo do FAP todos os acidentes de trajeto, as Comunicações de Acidente de Trabalho emitidas e que não implicaram em afastamentos dos empregados pela Previdência Social e defesa apresentadas em face da caracterização de Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário pendentes de julgamento pelo INSS. Postulou, daí, que se reconheça a existência de créditos decorrentes dos pagamentos efetuados a tal título, bem como a condenação da ré na restituição de tais valores, via compensação com outras contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários e/ou tributos da SRFB também incidentes sobre a folha de salários, com alternativa da restituição em espécie.
A autora alegou na inicial, em síntese, que a Lei nº. 8.212, de 24 de junho de 1991, disciplinou a matéria em seu art. 22, II, fixando alíquotas do SAT distintas, entre 1% e 3%, aplicáveis segundo a classificação dos riscos de acidente de trabalho apresentados pela atividade preponderante da empresa. Acrescentou que, posteriormente, o artigo 10 da Lei 10.666/03, instituiu o FAP permitindo, por meio de regulamento, a majoração da alíquota prevista na Lei nº. 8.212/91 (1% a 3%) em até 100%. Aduziu que referido artigo 10 da Lei nº. 10.666/03 é inconstitucional, já que possibilitou ao Poder Executivo, por meio do exercício da função regulamentar, o que foi levado a cabo com a edição do Decreto nº. 6.957/2009, aumentar a contribuição sobre a folha de salários, prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº. 8.212/91. Defendeu a violação do princípio da legalidade estrita, bem como da proibição de aumento de tributo com caráter punitivo e teceu considerações acerca da possibilidade de compensar. Mencionou que não possui acesso aos elementos que o INSS utilizou no cálculo do FAP, visto que dependeria da divulgação do "nordem", que se refere à posição do índice do desempenho da empresa na sua subclasse para que possa conferir se os percentuais divulgados estão corretos. Argumentou a ilegalidade da metodologia do FAP aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
Apresentou procuração e documentos, bem como comprovou o recolhimento das custas.
A antecipação da tutela foi indeferida.
Devidamente citada, a União contestou, arguindo a prejudicial de mérito da prescrição. Posteriormente, teceu considerações acerca do RAT/FAT. Prosseguiu argumentando, em síntese, que não há qualquer ilegalidade na delegação questionada já que todos os elementos essenciais à cobrança do SAT encontram-se previstos em lei, mais especificamente no art. 22, inciso II, da Lei 8.212/1991 c/c o art. 10 da Lei nº. 10.666/2003. Salientou que os Decretos nºs. 6.042/2007 e 6.957/2009 não implicaram qualquer alteração do art. 10 da Lei nº. 10.666/2003, ao introduzirem a metodologia do FAP, ficando assim adstrito ao seu papel de pura e simplesmente regulamentá-lo, permitindo com isso a fiel execução daquele dispositivo legal. Salientou que o fato da lei remeter ao regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "graus de risco leve, médio e grave" não afronta a Constituição, uma vez que a aplicação da lei no caso do SAT (RAT) exige a aferição de dados e elementos intangíveis pelo legislador, fator que justifica a necessidade da delegação ao Poder Executivo. Defendeu a inexistência de efeito punitivo na forma de tributação pelo FAP, invocou os princípios da razoabilidade, do equilíbrio atuarial e do regime previdenciário de repartição vigente no ordenamento brasileiro. Rechaçou a alegação de ausência de publicidade dos dados aplicados no cálculo do FAP, bem como da utilização do NTEP - Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário para se chegar ao novo percentual. No mais, defendeu a legalidade da forma de cálculo da contribuição, requerendo o julgamento de improcedência do pedido.
Réplica no evento 15.
Na fase de especificação de provas, as partes nada requereram.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e decreto extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido à data do efetivo pagamento, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
A apelante alegou, primeiramente, que o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) é inconstitucional e ilegal, pois, de acordo com o que pondera, não pode um simples decreto ou uma resolução determinar a metodologia de cálculo de tributo, ante a disposição contida no art. 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Relatou, ainda, que os dados apresentados pela Previdência Social seriam insuficientes para que fosse possível verificar se as informações que compuseram o cálculo são corretos, de modo que, consoante aduz, o objetivo do governo seria de apenas aumentar a arrecadação das contribuições previdenciárias, sem se preocupar em incentivar, ou não, investimentos em saúde e segurança do trabalho. Referiu a recorrente, também, inobservância dos critérios legais para a fixação da alíquota.
Pretende, em suma, a apelante, a reforma da sentença para restaurar a aplicabilidade do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/03 e, subsidiariamente, suspender a vigência do Fator Acidentário de Prevenção a partir de janeiro de 2015. Alternativamente, pugnou pelo reconhecimento de ilegalidade da metodologia do FAP, excluindo da base de dados para cômputo do cálculo do FAP todos os acidentes de trajeto, as comunicações de acidente de trabalho emitidas e que não implicaram em afastamento dos empregados pela Previdência e defesas apresentadas em face da caracterização do nexo técnico epidemiológico previdenciário. Por fim, requereu o reconhecimento da existência de créditos decorrentes dos pagamentos realizados sob este título, com a restituição destes valores via compensação com outras contribuições previdenciárias. Postulou, também, pela inversão dos ônus sucumbenciais.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 35.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Sérgio Eduardo Cardoso deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
- Prejudicial de Mérito: Prescrição
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional para repetição de indébito é de cinco anos, contados do pagamento antecipado/recolhimento indevido, a teor do art. 3º da LC nº. 118/2005 - aplicável às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09.06.2005 (STF, RE 566.621, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11/10/2011).
Ajuizada a ação em 30.01.2015, está prescrito o direito à repetição dos valores recolhidos antes de 30.01.2010.
- Mérito
A autora postula na inicial a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº. 10.666/03, sob a alegação de que referido dispositivo possibilitou ao Poder Executivo, por meio do exercício da função regulamentar, aumentar a contribuição sobre a folha de salários cálculo das alíquotas do SAT, em total afronta ao princípio da legalidade estrita.
A base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se estabelecida nos artigos 7º, inciso XXVIII, 195, inciso I, e 201, inciso I, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
...
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Por se tratar de contribuição previdenciária com previsão constitucional da fonte de custeio (art. 195, I), sua instituição não está condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União, que exige lei complementar (artigo 154, inciso I c/c art. 195, §4º, ambos da CF). Neste sentido, inclusive, já decidiu unanimemente o Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 150755-PE, DJ 20-08-93):
Pois bem, o art. 22, II, da Lei nº. 8.212/91 instituiu a cobrança da referida exação e fixou as alíquotas máxima e mínima do SAT:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
(...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Já o art. 10 da Lei nº. 10.666/03 estabeleceu que a alíquota poderá sofrer redução pela metade ou o aumento em dobro por ato infralegal, conforme cálculo do fator acidentário previdenciário. Senão vejamos:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
Por fim, o Decreto nº. 6.957/09, que alterou o Decreto nº. 3.048/99 (Regulamento da Previdência) dispôs sobre a metodologia de cálculo desse fator acidentário previdenciário - FAP. Desta forma, o art. 202 e seguintes do Regulamento da Previdência Social passaram a ter a seguinte redação:
Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:
I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;
II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou
III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave.
(...)
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e(Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:(Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8o Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
A parte autora sustentou que não poderia haver a majoração de alíquotas e suas componentes por regulamento, sob pena de violação do princípio da legalidade estrita. Desta forma, a ilegalidade residiria na fixação de alíquota, por meio de utilização do fator de acidente de trabalho, o qual é composto por fórmula definida pelo Conselho Nacional da Previdência Social (art. 202A, §1º, do Decreto nº. 3.048/99).
O art. 97 do Código Tributário Nacional estabelece quais são as hipóteses submetidas à reserva legal, exigindo que a lei fixe o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota incidente.
No caso concreto, mencionada exigência foi observada, já que a lei estabelece os seguintes elementos: a) Fato gerador: folha de salários e remuneração paga ou creditada aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; b) Base de cálculo: o total da remuneração mensal paga ou creditada; c) Alíquota Incidente:1%, 2% e 3%, de acordo com o grau de risco da atividade laboral exercida pela empresa.
Desse modo, presentes os elementos essenciais da obrigação, não há de se falar em ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, CF e art. 97 do CTN).
A circunstância de a lei remeter ao regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave" não fere o princípio da legalidade, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 343.446/SC, in verbis:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 343.446-SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04.04.2003).
No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou entendimento acerca da constitucionalidade das contribuições previdenciárias denominadas SAT/RAT, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, consoante se colhe da recente ementa:
TRIBUTÁRIO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT-SAT-FAP). LEI. DECRETO.
1. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03.
2. Matéria já analisada pela Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 25.10.2012, ao julgar a Arguição De Inconstitucionalidade Nº 5007417-47.2012.404.0000, na qual se rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, com declaração da constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidentedo Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
3. Não se pode olvidar que o seguro de acidentes de trabalho integra a Previdência Social, a qual está calcada na solidariedade social (art. 195 da CF/88).
4. A estipulação da metodologia FAP e o reenquadramento da alíquota, por meio do Decreto nº 6.957/2009 e resoluções, não violaram o princípio da legalidade, uma vez que não desbordaram dos limites da lei. (grifos nossos) (TRF 4ª Região, AC - APELAÇÃO CIVEL 5023569-21.2014.404.7205, Primeira Turma, D.E. 25/06/2015, Relator Jorge Antonio Maurique).
Em síntese, se a lei contém os elementos essenciais do tributo, estabelecendo as alíquotas máxima e mínima, assim como o aumento em dobro ou redução pela metade, o regulamento, dentro dos limites legais, pode estabelecer os critérios segundo os quais a alíquota será fixada, levando em consideração a quantidade, gravidade e custos das ocorrências acidentárias, não cabendo ao Poder Judiciário alterar a metodologia de cálculo para apurar o FAP.
No mais, quanto à metodologia de cálculo do FAP, transcrevo excerto do voto do Desembargador Federal Relator Jorge Antonio Maurique, no julgamento da Apelação Cível 5023569-21.2014.404.7205, citada acima, que elucida com rigor a questão:
"Desdobrando mais a análise da sistemática implementada pelo FAP para a definição da alíquota do tributo, percebe-se que o enquadramento dado pelo Poder Executivo é feito com base na categoria econômica a que pertence uma empresa.
A parte autora alega que esse critério genérico seria anti-isonômico, pois não tributaria de forma justa aquelas empresas que desempenhassem esforços para a redução dos acidentes de trabalho.
Todavia, entendo que a atividade de integração típica promovida pelo administrador, na espécie, é razoável.
Com o advento da Lei nº 10.666/03 criando-se a redução das alíquotas da contribuição ao SAT, de acordo com o FAP - Fator Acidentário de Prevenção - que leva em consideração os índices de freqüência, gravidade e custos dos acidentes de trabalho. Assim, as empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, reduzindo sua freqüência, gravidade e custos, podem receber tratamento diferenciado mediante a redução de suas alíquotas, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei 10.666/03 e 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redução dada pelo Decreto nº 6.042/07. Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo, dentro de critérios de conveniência e oportunidade, isso para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho.
Dentro das prerrogativas que lhe são concedidas (conforme fundamentação deste voto) a regulamentação do Poder Executivo fundamenta-se em critérios técnicos suficientes e adequados à necessária adequação do tipo tributário ao fato gerador em sua ampla circunstância fática. Ela aplica-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento e, num segundo momento e de forma particularizada, permite ajuste, observado o cumprimento de certos requisitos. A parte autora não apresentou razões suficientes que infirmassem a legitimidade desse mecanismo de ajuste. Assim, não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar, isso no sentido ilegítimo da expressão. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. SAT. ENQUADRAMENTO. EFETIVO GRAU DE RISCO. ART. 22, § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
1. O art. 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91 é categórico ao preconizar que a alteração do enquadramento da empresa, em atenção às estatísticas de acidente de trabalho que reflitam investimentos realizados na prevenção de sinistros, constitui ato atribuído pelo legislador exclusivamente ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
2. Falece competência ao Poder Judiciário para imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração e determinar a realização de perícia com o intuito de beneficiar a empresa recorrente mediante enquadramento em grau de risco mais vantajoso.
3. Como se mostra de todo desnecessária a produção de prova pericial, não há que se cogitar de cerceamento de defesa e de infringência aos arts. 332, 420, parágrafo único, e 427 do CPC.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1095273/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 27/05/2009) - grifo meu.
Outrossim, ressalto que a complementação administrativa teve por objetivo a correção de distorções constatadas no âmbito da Previdência Social, no que toca ao custeio dos benefícios acidentários e de aposentadorias especiais por atividades insalubres. A metodologia aprovada do Fator Acidentário de Prevenção acabou por implementar o aumento da cobrança em relação às empresas nas quais se verificou a ocorrência de acidentes de trabalho superiores à média, recompensando, por outro lado, as empresas que tenham empreendido melhorias, dando efetividade à cultura de prevenção de acidentes e doenças do trabalho, sem que isto incida em punição por ato ilícito, vedado pelo art. 7º do CTN.
Nessa perspectiva é de se salientar que a disposição acerca da flexibilização das alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução (50%) e de majoração (100%) não implica em extrapolamento das disposições legais contidas na Lei nº 10.666/2003, restringindo-se à regulamentação que confere plena efetividade à norma, restando inalterados os elementos essenciais à instituição ou modificação da obrigação tributária.
Importante salientar que a metodologia para regulação do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, (instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo), mediante análise e avaliação da proposta metodológica e publicação das Resoluções CNPS Nº 1308 e 1309, ambas de 2009. A metodologia aprovada busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico.
De outro giro, destaco que a utilização de dados de períodos anteriores para o processamento do FAP, por si só, não implica violação aos princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária, tendo em vista que não significa que o tributo esteja incidindo sobre fatos pretéritos, mas sim que a utilização dos dados anteriores das empresas é necessária para a atribuição de alíquotas. Por óbvio não se confunde fato gerador do tributo com utilização de dados que compõem o cálculo da contribuição. Tenho, também, que a exigência da cobrança do SAT/RAT com base no FAP não ofendeu o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da CF), uma vez que o art. 202-A, §, do Decreto nº 3.048/99, dispõe que "o FAP produzir efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação."
De igual forma, não há falar em ofensa ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, inc. VI, da CF), uma vez que para isso seria necessária a comprovação de que a atividade da autora restou inviabilizada, ou, ao menos, gravemente penalizada, que não é a hipótese dos autos. Descabe também a alegação que o FAP utiliza índices que não são de conhecimento público. Conforme disposto na lei e no decreto supratranscritos, foi delegado ao Conselho Nacional de Previdência Social a elaboração do índice de cada empresa, o qual será publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social no Diário Oficial da União. Ademais, os dados do FAP de cada empresa estão a disposição junto à Previdência Social (www.previdencia.gov.br) e à Receita Federal para consulta, mediante senha de acesso a ser obtido junto a ela, não havendo falar em ofensa aos princípios da publicidade, da ampla defesa ou do contraditório.
Convém ressaltar, inclusive, que os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originam-se das comunicações de acidentes de trabalho (CAC) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas, não sendo cabível falar em falta de divulgação e publicidade dos dados. Saliento que, havendo divergência quando aos elementos que compõem o cálculo do FAP, está prevista a possibilidade dos mesmos serem contestados perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretária de Políticas do Ministério da Previdência Social, no prazo de 30 dias de sua divulgação oficial, com a possibilidade de recurso com efeito suspensivo (art. 202-B do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 7.126/10).
A insurgência quanto à consideração dos "acidentes de trajeto" e dos benefícios que foram estabelecidos por Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP para o cálculo do FAP também não procede. Se a Lei nº 8.213/1991 equipara o "acidente de trajeto" ao "acidente de trabalho", para fins previdenciários, não existe óbice para que sejam eles computados para fins estatísticos de apuração do FAP. Confira-se:
OCORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRAJETO EQUIPARADO A ACIDENTE DO TRABALHO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991 - ÔNUS DA PROVA. O art. 118 da Lei nº 8.213/91 confere estabilidade provisória ao empregado segurado que sofre acidente do trabalho, vale dizer, acidente típico (ocorre no exercício de suas atividades laborais), doença profissional ou do trabalho e acidente de trajeto, assegurando-lhe a manutenção de seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente. Nos termos do art. 21, caput, e inciso IV, alínea "d", da Lei nº 8.213/1991, equipara-se ao acidente do trabalho, apenas para fins previdenciários, o acidente de trajeto, ouacidente in itinere, sofrido pelo empregado, ainda que fora do local e do horário de trabalho, no percurso da residência para o local da prestação de serviços ou vice-versa. Não tendo o empregado se desincumbido do ônus de provar que se acidentou no percurso do local do trabalho para sua residência, não há como lhe ser reconhecido o direito à estabilidade provisória e aos seus consectários. (TRT/3ª Região., DJ/MG 14.04.2007, Relator Desembargador Irapuan Lyra)
Quanto à consideração dos benefícios estabelecidos por NTEP (segundo o qual o ônus da comprovação de inexistência do nexo entre a doença e o trabalho é da empresa), o art. 337, §3°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, prevê que "considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento". Desta forma, descabe a pretensão de que seja afastada a presunção legal da existência de nexo de causalidade entre a doença do trabalhador (de natureza epidemiológica) com a atividade desenvolvida pela empresa (NTEP).
Enfim, entendo que a regulamentação administrativa em análise, além de ser possível, é razoável. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade/legalidade da regulamentação da metodologia do FAP através de Decretos:
TRIBUTÁRIO. SAT/RAT. FAP - SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 10 DA LEI 10.666/03. ART. 202-A DO DECRETO 3.048/99. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. 1. Não há falar em ilegalidade do art. 202-A do Dec. nº 3.048/1999 e das Resoluções CNPS nºs 1.308/2009 e 1.309/2009, em razão de o Fator Acidentário de Prevenção - FAP estar expressamente previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, sendo certo que o Dec. nº 6.957/2009 não inovou em relação ao disposto nas Leis nºs 8.212/1991 e 10.666/2003, porquanto somente dispôs sobre as hipóteses de incidência às quais serão aplicáveis as alíquotas. 2. Orientação firmada no âmbito deste Tribunal. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001842-60.2010.404.7200, 1a. Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA CONFORME O FAP. DELEGAÇÃO AO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A regulamentação da metodologia do FAP por meio dos Decretos 6.042/07 e 6.957/09 não implica afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da CF, pois as disposições essenciais à cobrança da contribuição ao SAT se encontram delineadas nas Leis 8.212/91 e 10.666/03. A disposição acerca da flexibilização das alíquotas, que garante a aplicação prática dos fatores de redução (50%) e de majoração (100%), não consubstancia extrapolamento das disposições legais contidas na Lei 10.666/03. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5000635-35.2010.404.7100, 2a. Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE,)
A conclusão geral, portanto, é pela validade da tributação.
Compartilho plenamente do entendimento manifestado no voto ora transcrito, e o utilizo como fundamento para afastar as alegações da parte autora, quer quanto à alegação de aumento de tributo com caráter punitivo, de ausência de divulgação dos dados utilizados no cálculo do fator acidentário de prevenção e na ilegalidade das regras dispostas na metodologia aprovada para cálculo do fator acidentário de prevenção - FAP.
Acrescento que o enquadramento das empresas não se dá aleatoriamente; toma-se por base a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, elaborada com considerável amparo técnico e que serve de instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econômica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011990-42.2010.404.7100, 2ª TURMA, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2013)
No que tange à publicidade, os dados que amparam o cálculo do FAP sempre foram disponibilizados para as empresas interessadas, junto à Previdência Social (www.previdencia.gov.br) e à Receita Federal para consulta, mediante senha de acesso a ser obtido junto a ela, não havendo falar em ofensa aos princípios da publicidade, da ampla defesa ou do contraditório.
Como ressaltado acima, os dados utilizados para o cálculo do FAP por empresa originaram-se das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) e dos requerimentos de benefícios por incapacidade à Previdência Social efetuados pelas próprias empresas.
Os acidentes com afastamentos inferiores a quinze dias, por sua vez, devem integrar o cálculo do FAP, considerando que utilizados para o cálculo de apenas um dos índices que compõe a conta final (índice de frequência). Os acidentes com afastamentos superiores a quinze dias são utilizados, especificamente, para o cálculo de outro índice componente do cálculo final (índice de gravidade), de acordo com o Decreto n. 6.957/2009.
Ainda, como visto no voto supratranscrito, o art. 21, IV, "d", da Lei nº 8.213/91, equipara o acidente de trajeto ao acidente de trabalho, de modo que não se mostra equivocada a sua consideração para fins de aferir os índices de frequência, gravidade e custo que integram o coeficiente FAP. Neste sentido: TRF4 5000320-86.2010.404.7106, D.E. 31/08/2011.
Por todas estas razões, a combatida exação por meio deste sistema se revela legítima, não merecendo qualquer reparo a incidência levada a efeito pelo ente fazendário.
Por fim, não há falar em suspensão da vigência do Fator Acidentário de Prevenção - FAP a partir de janeiro de 2015, porque não se vislumbrou falta de publicidade, como visto acima.
Em conclusão, o juízo adequado para compor a lide é o da improcedência do pedido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000259-37.2015.4.04.7209/SC
ORIGEM: SC 50002593720154047209
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | AN INDUSTRIA TEXTIL LTDA. |
ADVOGADO | : | MARCELO BEDUSCHI |
APELADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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