TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. INTERESSE DE AGIR. NATUREZA JURÍDICA...

1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.

2. A CEF tem apenas a função de 'agente administrador' do FGTS, não dispondo de poderes para fiscalizar o pagamento das respectivas contribuições, aplicar multas e demais penalidades, tampouco para desfazer eventual ato de cobrança/lançamento. Além disso, a inscrição em dívida ativa das contribuições devidas ao FGTS é de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional. Diante disso, a CEF não tem legitimidade para a presente demanda.

3. Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de FGTS quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90.

4. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito, em parte, sem exame do mérito, dar parcial provimento ao apelo da União e ao reexame necessário, e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

As empresas GLOBAL GEOMÁTICA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA. e ACV TECLINE ENGENHARIA LTDA. (excluída do processo, por força de desmembramento) ingressaram com a presente ação ordinária em face da UNIÃO FEDERAL, postulando que o Poder Judiciário declare não haver relação jurídica que legitime a cobrança do FGTS sobre determinadas verbas remuneratórias, bem como que o mencionado ente federativo seja condenado a lhe restituir valores recolhidos, observado o prazo prescricional de 05 anos. Para tanto, na peça inicial, a autora sustentou ser indevida a incidência da contribução ao FGTS sobre valores pagos aos seus empregados a título de: a) férias gozadas, b) terço constitucional de férias, c) aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, d) quinze dias do auxilio acidente e doença, e) salário maternidade, f) adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno, transferência e de horas extras, evitando assim indevidos pagamentos e óbices à emissão de certificado de regularidade do FGTS - CRF. A autora alegou estar obrigada a depositar mensalmente a importância correspondente a 8% da remuneração adimplida ou devida no mês anterior em contas vinculadas dos trabalhadores, abertas perante a Caixa Econômica Federal para constituir um fundo de recursos, os quais visam amparar os trabalhadores no caso de encerramento da relação de emprego etc. Para o cálculo das importâncias a serem depositadas, a União exigiria que a base de cálculo do FGTS seja composta de valores que desbordam do fato gerador em abstrato, seja porque não representam contraprestação ao trabalho, seja porque têm natureza indenizatória. Sustentou que como a base de cálculo do FGTS seria apenas a folha de salário, uma vez que incidiria sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, a análise da base de cálculo da contribuição destinada ao FGTS deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária patronal. Ela discorreu sobre a natureza jurídica do FGTS. Ressaltou ser indevida a exigência de contribuição previdenciária sobre as rubricas que não representam contraprestação ao serviço, bem assim sobre aquelas indenizatórias ou não remuneratórias.

 

Deferido parcialmente o pedido de antecipação da tutela - evento6.

 

A requerida apresentou sua resposta no evento17, defendendo a incidência da contribuição ao FGTS sobre as verbas impugnadas. Enfatizou que aludida contribuição não teria natureza tributária e detalhou, quanto ao mais, as razões pelas quais o gravame seria devido.

 

A empresa entregou sua réplica no evento 22.

 

Sobreveio sentença:

 

Ambas as partes recorrem.

 

A parte autora repisa que deve ser assegurado o seu direito de não se sujeitar ao recolhimento do FGTS sobre os valores pagos a título de: 1) férias gozadas, 2) terço constitucional de férias, 3) salário maternidade 4) adicionais de insalubridade, 5) adicional de periculosidade, 6) adicional noturno, 7) adicional de transferência, 8) adicional sobre as horas extras e 9) auxílio acidente.

 

A Fazenda Nacional reafirma: 1) a incompetência da justiça federal; 2) a necessidade de participação da Caixa Econômica Federal - CEF, por ser o órgão gestor do FGTS; 3) que as contribuições ao FGTS gozam dos mesmos privilégios e garantias previstas para os débitos previdenciários, apesar de não serem igualmente uma contribuição previdenciária; 4) a necessária incorporação dos valores pagos a título de FGTS ao montante a ser levado pelo empregado; 5) que a contribuição fundiária possui a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária e de terceiros; 6) que incide a contribuição do FGTS sobre o aviso prévio indenizado; 7) que incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença e sobre as faltas abonadas ou justificadas pela apresentação de atestado médico; 8) que descabem as alegações acerca da suposta natureza indenizatória.

 

Com a resposta de ambas as partes.

 

É o relatório.

 

 

 

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

 

 

 

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à propositura da ação, não há falar em prescrição.

 

 

 

Conforme a Lei nº 8.844/1994, a representação judicial e extrajudicial do FGTS é de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, instituição vinculada à Advocacia Geral da União, que também exerce a Consultoria Jurídica do Ministério da Fazenda, bem assim as atribuições de inscrição em dívida ativa e execução dos créditos de natureza fiscal da Fazenda Nacional. Além disso, a discussão versa sobre a contribuição imposta pelo art. 1º da LC nº 110/2001, cuja defesa também compete à PGFN. Neste sentido, já decidiu o STJ:

 

 

 

 

 

Neste percorrer, a CEF é parte ilegítima para compor o pólo passivo da ação ordinária.

 

 

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

 

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte-autora.

 

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

 

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

 

 

 

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

 

 

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

 

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

 

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

 

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

 

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

 

No que tange às horas-extras e aos adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.

 

Relativamente ao adicional de transferência, a orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

 

 

Assim, é devida a incidência de FGTS sobre o adicional de transferência.

 

 

No que tange à incidência da contribuição ao FGTS sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, vale observar o que dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

 

 

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

 

 

Enfim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

 

 

Extinto o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, reconhecida a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, as férias gozadas, os adicionais, o salário-maternidade, aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e as faltas justificadas por atestado médico, resta prejudicada a análise da compensação.

 

 

Com a reforma da sentença, o que importou na improcedência dos pedidos, condeno a autora ao pagamento das custas e em honorários advocatícios.

 

Na fixação da verba advocatícia, é necessário que o juiz considere critérios como a complexidade, tempo despendido e a competência do causídico.

 

Ao serem sopesados os parâmetros que constam do CPC, art. 20, §§ 3º e 4º, a fixação não deve resultar em valor exorbitante ou insuficiente para remunerar o trabalho do advogado.

 

Todavia, não basta a avaliação de tais critérios para que se alcance um valor adequado na fixação dos honorários advocatícios, sendo necessário considerar o critério da equidade.

 

Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, p. 297) que o critério da equidade deve ter em conta o justo não vinculado à legalidade, não significando necessariamente modicidade.

 

Assim, nessa apreciação equitativa, deve o magistrado ponderar para que o valor a ser fixado a título de honorários advocatícios resulte em remuneração condigna com a atuação do profissional do Direito, em harmonia com o espírito da lei.

 

No presente caso, tenho que a sucumbência da União foi mínima, de modo que a parte autora é quem deve arcar com as verbas de sucumbência.  O valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), atribuído à causa, é muito baixo para servir de parâmetro. Assim, tomo como referência o trabalho despendido pelo patrono e o tempo relativamente curto de duração da demanda (ajuizado em 06/2014 e sentenciado em 02/2015), fixando a verba, a favor da Fazenda Nacional, em R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser atualizado pelo IPCA-E. Custas pela parte autora.

 

 

Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito, sem exame do mérito em parte, dar parcial provimento ao apelo da União e ao reexame necessário, e negar provimento à apelação da autora, na forma da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2015, na seqüência 97, disponibilizada no DE de 20/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO, SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.