APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001644-81.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AGUA DA SERRA INDUSTRIAL DE BEBIDAS LTDA |
ADVOGADO | : | VALMOR JOSUÉ DORIGON BIANCO |
: | ALEXANDRE ROBERTO FERNANDES |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS HORAS EXTRAS, NOTURNO. REPOUSO REMUNERADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.
2. A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.
3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao FGTS, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto essa verba não possui natureza salarial. Reconhecida ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-acidente.
5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias, por se tratar de verba de natureza remuneratória.
6. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
8. As verbas alcançadas às trabalhadoras, a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras e adicionais noturnos, uma vez que possuem natureza salarial.
10. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST.
11. Ainda que a CEF e a União atuem na gestão, fiscalização e arrecadação do FGTS, os recolhimentos são feitos pelo empregador em razão da relação de emprego estabelecida com o trabalhador, não possuindo aquelas entidades qualquer ingerência sobre a titularidade dos valores e, por conseguinte, sobre a obrigação eventual da devolução de valores recolhidos a maior.
12. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, e, por maioria, vencido em parte o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de março de 2015.
Desembargador Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7330011v5 e, se solicitado, do código CRC 2B5333E7. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 05/03/2015 06:47 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001644-81.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AGUA DA SERRA INDUSTRIAL DE BEBIDAS LTDA |
ADVOGADO | : | VALMOR JOSUÉ DORIGON BIANCO |
: | ALEXANDRE ROBERTO FERNANDES |
RELATÓRIO
ÁGUA DA SERRA INDUSTRIAL DE BEBIDAS LTDA. ajuizou ação ordinária contra a União, buscando obter provimento jurisdicional que reconhecesse:
(a) a não incidência da contribuição previdenciária patronal incidente sobre horas extras (e adicional e reflexos), terço constitucional de férias, férias gozadas, aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias de auxílio-doença e de auxílio-acidente, adicional noturno, descanso semanal remunerado e salário-maternidade, bem como sobre os respectivos reflexos;
(b) que a não existência de relação jurídica tributária sobre as verbas mencionadas deva ser estendida ao FGTS e à contribuição devida pelos empregados. Sustentou a ilegalidade da exação, já que as verbas em questão possuem caráter indenizatório, e não constituem contraprestação ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência tributária da aludida contribuição patronal, e
(c) requereu, ao final, a procedência do pedido, com a declaração do direito à repetição do indébito.
A União contestou (evento 29). Preliminarmente, em relação ao FGTS, alegou a incompetência da Justiça Federal e a necessidade de citação dos trabalhadores da parte autora, bem como sustentou a tese da prescrição quinquenal. No mérito, defendeu a incidência da contribuição previdenciária sobre cada uma das verbas referidas na inicial, de acordo com o art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, que não admite interpretação extensiva.
Processado o feito, sobreveio sentença que julgou procedente em parte o pedido para declarar: (a) a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher as contribuições previdenciárias (patronal e dos empregados) incidente a título de 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença previdenciário e acidentário, adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias e aviso prévio indenizado e respectiva parcela de décimo terceiro salário; (b) a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher a contribuição ao FGTS tendo por base de cálculo as verbas cuja incidência das contribuições previdenciárias foi considerada indevida; (c) o direito da autora de, após o trânsito em julgado, repetir os valores recolhidos indevidamente a título de contribuições previdenciárias (patronal e dos empregados) nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, devidamente atualizados na forma da fundamentação. Tendo em vista a sucumbência recíproca, ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários de advogado fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC.
Em suas razões de recurso, a Fazenda Nacional alega que: (a) o empregador não tem legitimidade ativa para postular a não incidência de contribuição previdenciária do trabalhador sobre qualquer verba, muito menos a repetição do indébito; (b) compete à Justiça do Trabalho processar e julgar atos que envolvam matérias sujeitas à sua jurisdição (FGTS); (c) há necessidade de litisconsórcio passivo entre a União Federal e os trabalhadores em relação aos quais entenda a requerente ter depositado indevidamente o FGTS; (d) a base de cálculo da contribuição ao FGTS, ao contrário das demais contribuições previdenciárias, inclui expressamente as verbas constantes dos artigos 457 e 458 da CLT; (e) defende a incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença ou acidente, aviso prévio indenização, terço constitucional de férias.
Ofertadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento também por força da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Competência da Justiça Federal
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A ação anulatória onde não se discute qualquer penalidade administrativa, mas, sim, o lançamento fiscal do débito relativo às contribuições de FGTS que foi objeto de Notificação Para Depósito de Fundo de Garantia - NDFG, submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. Hipótese em que se discute a cobrança de débito relativo aos depósitos do FGTS, previsto no art. 15 da Lei n. 8.036/90, e respectiva multa moratória e juros, previstos no art. 22, e não a multa administrativa estabelecida no art. 23, §1º da mesma lei. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 11ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitado. (CC 200702541070, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:28/10/2008.)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. DÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 144, VII, VIII E IX, DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Art. 114, incisos VII, VIII e IX, da Carta Magna, por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, dispõem que: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho; a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. 2. In casu, trata-se de ação anulatória de débito fiscal e a entidade gestora do FGTS e o empregador. 3. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. (Precedentes: CC 57.095 - SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 26 de junho de 2.006; CC 64.385 - GO, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2006; CC 51350 - SP, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJ de 30 de abril de 2.007). 4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA - SP. (CC 200701337454, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:25/02/2008 PG:00001.)
Litisconsórcio passivo necessário
Defende a Fazenda Nacional a necessidade da participação dos trabalhadores/empregados da empresa impetrante no pólo passivo da lide, sustentando que acaso saia a impetrante vitoriosa nesta ação mandamental, a decisão judicial terá impacto direto no recolhimento e no montante do FGTS destinado aos seus trabalhadores/empregados na qualidade de litisconsortes passivos necessários.
O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.
A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. FÉRIAS INDENIZADAS. INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. 2. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos. 3. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária. 4. O artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de férias indenizadas. Ausente o interesse processual da parte impetrante, uma vez não comprovada a exigência ou o recolhimento sobre tais verbas. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 6. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 7. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição sobre tal parcela. 8. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição. 9. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição sobre o terço constitucional de férias. 10. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004133-91.2014.404.7200, 2ª TURMA, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/08/2014)
Ademais, no caso, a recorrida busca tão-somente ver declarada a inexigibilidade do recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em relação a verbas de caráter indenizatório, questão de direito envolvendo recolhimentos futuros. Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.
Como bem salientado na sentença, "a legitimidade está limitada apenas à discussão do tributo, e não se estende à restituição, como ressaltado pela autora na inicial".
Afasto a preliminar.
Interesse de Agir
A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.
Vale notar que, se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.
Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.
FGTS
Conforme venho reiteradamente decidindo, o FGTS segue o mesmo entendimento da contribuição previdenciária no tocante a sua incidência, uma vez que a base de cálculo de ambos é a folha de salário.
Nesta linha, as seguintes decisões desta Corte:
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ABONO-ASSIDUIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO. AJUDA DE CUSTO. SALÁRIO-FAMÍLIA. AUXÍLIO-COMBUSTÍVEL. FOLGAS NÃO GOZADAS. USO DE FERRAMENTAS PRÓPRIAS.
1. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária. [...](APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001101-78.2014.404.7200/SC, Segunda Turma, Relatora Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, julgado em 28/10/2014) (grifei)
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO E HORAS-EXTRAS. ABONO ASSIDUIDADE. SALÁRIO-FAMÍLIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. TERCEIROS. FGTS. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA.[...]
15. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao FGTS e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
16. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
17. Vedada a compensação das contribuições a terceiros, face à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
18. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
19. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005762-34.2013.404.7104/RS, RELATOR : OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, julgado em 02/09/2014 (grifei)
Veja-se, ainda, a orientação jurisprudencial do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS.
2. Recurso especial desprovido.
(REsp 827832 / RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 10/12/2007 p. 298)
Não merece, pois, acolhida a insurgência da Fazenda Nacional para reconhecer que a declaração da inexistência de relação jurídica, no que se refere a incidência de contribuição previdenciária não se estende ao FGTS.
Prossigo para analisar as demais questões trazidas a julgamento. Permito-me fazer menção aos argumentos utilizados pelo julgador monocrático:
"[...]
- Quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente.
No que tange aos valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente, assim como aqueles pagos a título de auxílio-acidente, dispõem os artigos 60, § 3º, e 86, caput, da Lei n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Depreende-se da leitura desses dispositivos que o pagamento conferido pelo empregador a seus empregados afastados por força de enfermidade não se reveste de natureza salarial, pois não corresponde a contraprestação por trabalho realizado, mas verba previdenciária de caráter nitidamente indenizatório. Por isso, não se sujeita à incidência da contribuição patronal.
Confira-se, sobre o tema, o posicionamento assente do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. IRRETROATIVIDADE. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. (...)
- É pacífico, no âmbito das Turmas que compõem a 1ª Seção, o entendimento de que os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag 1331954/DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, 2ª Turma, julg. 14/04/2011, publ. DJe 29/04/2011)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. JUROS DE MORA PAGOS EM RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 4. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. (...) (TRF4, APELREEX 5027252-07.2011.404.7000, 1ª Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 01/08/2013)
- Salário-maternidade.
O salário-maternidade, benefício correspondente à remuneração paga pela Previdência Social à segurada gestante durante seu afastamento, tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária (CASTRO, Carlos Alberto P. de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 257).
Com efeito, a Lei n. 8.212 determina que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição (art. 28, § 2º) e, mais adiante, reforça: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade (art. 28, § 9º).
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de controvérsia submetida ao procedimento de recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), consolidou o entendimento de que é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, em face do caráter remuneratório da verba:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
[...]
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, 'a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente'. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
[...]
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, maioria, julg em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014)
- Férias gozadas.
A remuneração de férias fruídas tem natureza salarial, pois, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. De fato, a verba não se inclui entre as rubricas expressamente excluídas do salário-de-contribuição por força do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91.
A propósito da alegação de que o valor em questão não se incorpora à remuneração para fins previdenciários, cumpre lembrar que a seguridade social rege-se pelo princípio da solidariedade (CF, art. 195), o qual impõe a toda a sociedade a responsabilidade pela manutenção do sistema previdenciário, contribuindo cada indivíduo, em graus variáveis de acordo com suas condições, para assegurar aos integrantes do grupo, de forma equânime, a cobertura de contingências. Em princípio, portanto, o recolhimento da contribuição social não está necessariamente vinculado a uma contrapartida em prestações.
Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incidem as contribuições.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N. 8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN.(...)
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. (...) (STJ, AgRg no REesp 1.240.038/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, julg. 08/04/2014)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. (...) 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, APELREEX 5027503-45.2013.404.7100, 2ª Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 18/12/2013)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. ART. 28, § 9º, 'd', DA LEI nº 8.212/91. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas. (TRF4, APELREEX 5015608-87.2013.404.7100, 1ª Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12/12/2013)
- Adicional de um terço.
Após diversos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço sobre as férias gozadas ou não, como se vê da seguinte decisão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator Eros Grau, 2ª Turma, julg. em 16.12.2008, publ. em 27.2.2009)
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de controvérsia submetida ao procedimento de recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), assentou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas a título de abono de férias e adicional de um terço relativo a férias (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, maioria, julg. em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014).
Da ementa do julgado vale transcrever o seguinte trecho:
[...]
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas'.
[...]
- Hora-extra e adicional noturno.
A base de cálculo da contribuição prevista no art. 22, I, da Lei n. 8.212/91 é a totalidade das remunerações pagas ao empregado e reporta-se à remuneração efetivamente recebida por este, como retribuição ao seu trabalho, a qualquer título, ajustada, expressa ou tacitamente, no contrato de trabalho (art. 28, I, da Lei n. 8.212/91).
A expressão 'a qualquer título' significa que, em se tratando de remuneração, pouco importa o título dado à prestação paga ao trabalhador. Qualquer verba recebida pelo empregado integrará, em princípio, o salário-de-contribuição, desde que seja objeto do contrato de trabalho.
O suporte de validade da exigência tributária instituída no mencionado art. 22, I, da Lei n. 8.212/91 é o art. 195, I e II, da Constituição Federal.
Tal norma adotou o raciocínio exposto no parágrafo anterior, pois estabeleceu a regra de que a contribuição incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Em consequência, há base constitucional para a exigência das contribuições sobre os pagamentos realizados pela empresa a título de hora-extra (e adicional e reflexos) e adicional noturno, em razão dessas verbas possuírem natureza salarial.
Nesse sentido, inclusive, são os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. (...) 7. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme o art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. 8. Integram o salário-de-contribuição as verbas recebidas pelo empregado a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade (...) (TRF4, APELREEX 5037705-18.2012.404.7100, 1ª Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 25/10/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. (...) 4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de periculosidade, de insalubridade, noturno, de horas extras e transferência, uma vez que possuem natureza salarial. (TRF4, APELREEX 5000434-11.2013.404.7206, 2ª Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 09/10/2013)
- Aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional.
A verba do aviso prévio indenizado ostenta clara natureza indenizatória, traduzindo mera recomposição financeira do direito de usufruir benefício legal.
Desse modo, por não constituir remuneração do trabalho prestado ou colocado à disposição do empregador, não caracteriza a hipótese de incidência que se pretende concretizada.
Nesse sentido, o entendimento pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão sujeito ao regime de recursos repetitivos (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, maioria, julg. em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014).
Pelas mesmas razões, embora seja, via de regra, legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, a teor do enunciado n. 688 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, descabe a incidência das contribuições em relação à parcela do décimo terceiro salário relativa ao mês do aviso prévio não trabalhado.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ARTIGO 1º F DA LEI Nº 9.494/97. (...) 4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 5. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. (...) (TRF4, APELREEX 5001662-30.2013.404.7203, 2ª Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 25/09/2013)
- Repouso semanal remunerado.
O art. 7º, XV, da Constitucional Federal dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
Quanto ao período de descanso, assim determina a CLT:
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.
(...)
Art. 70 - Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.
O pagamento em dobro, por sua vez, tem previsão na Lei n. 605/49:
Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. [...]
Ora, se o empregado trabalha em domingos e feriados, sendo por isso remunerado, é certo que há relação contraprestacional, porque o objeto sobre o qual se transaciona (o trabalho) existe.
Havendo trabalho, evidentemente que o montante pago ao empregado se trata de contraprestação, se amoldando à definição do artigo 457 da CLT, que assim dispõe:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Assim, estando a contribuição previdenciária do empregador autorizada a incidir sobre verbas pagas a título de contraprestação por serviço efetivamente prestado, certo é que sobre o valor pago a título de repouso semanal remunerado poderá ser exigida.
Nesse sentido, as seguintes decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL DE FÉRIAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. TAXA SELIC.
(...)
4- A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais. (...) (TRF4, APELREEX 5011831-07.2012.404.7205, 1ª Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 25/04/2013)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-PATERNIDADE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE FÉRIAS EM DOBRO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. (...)
2. O repouso semanal remunerado é verba remuneratória, tendo o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária. (...) (TRF4, APELREEX 5005784-35.2012.404.7005, 2ª Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 24/04/2013)
- Repetição do indébito.
As quantias vertidas indevidamente aos cofres públicos, relativas à contribuição patronal, devem ser atualizadas desde o pagamento até a compensação (Súmula 162 do STJ), com a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração do capital (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995).
Tal critério de atualização e compensação da mora deve prevalecer em razão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009 - que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza - declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4357/DF e 4425/DF.
Por outro lado, a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não tem natureza tributária e, como tal, a ela não podem ser aplicadas as disposições pertinentes ao Código Tributário Nacional.
Esse, aliás, é o conteúdo da Súmula 353 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 353. As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.
Isso não significa que não possa o empregador exigir a devolução dos valores pagos a maior em decorrência da incidência indevida do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre determinadas verbas trabalhistas.
Deve ser observado o disposto no art. 876 do Código Civil, que veda o pagamento indevido e assegura o direito subjetivo ao ressarcimento daquele que pagou o que não devia.
De outro lado, o que não se pode deixar de mencionar é que o recolhimento das parcelas fundiárias, equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração recebida pelo trabalhador, é feito pelo empregador junto à Caixa Econômica Federal - CEF diretamente em contas individualizadas e vinculadas a cada um dos empregados que possui.
Isso significa que, muito embora a conta fundiária somente possa ser movimentada nas estritas hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90, a titularidade dos valores depositados pertence ao trabalhador, e somente em relação a ele podem ser exigidos os valores indevidamente recolhidos a esse título.
Vale referir, ainda, que a CEF, nos termos da Lei n. 8.036/90 e também do Decreto n. 99.684/90, é instituição bancária depositária e centralizadora das contas do FGTS, cabendo-lhe a gestão dos valores.
Por sua vez, a despeito de não possuírem as contribuições natureza jurídica de tributo, compete à União promover a execução para a cobrança dos valores devidos pelos empregadores ao FGTS, que devem ser inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por expressa previsão contida na Lei n. 8.844/94.
Com efeito, ainda que a CEF e a União atuem na gestão, fiscalização e arrecadação do FGTS, os recolhimentos são feitos pelo empregador em razão da relação de emprego estabelecida com o trabalhador, não possuindo aquelas entidades qualquer ingerência sobre a titularidade dos valores e, por conseguinte, sobre a obrigação eventual da devolução de valores recolhidos a maior.
Por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
Ainda que possível a repetição dos valores, ela deve ser intentada contra os titulares das contas do FGTS, em ação própria, perante a Justiça do Trabalho. [...]" (destaquei)
Tenho que os argumentos deduzidos em apelação pela Fazenda Nacional não logram infirmar os fundamentos da sentença, os quais, a fim de evitar tautologia, adoto como razões de decidir.
Ante o exposto, voto por, de ofício, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, e negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Desembargador Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001644-81.2014.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50016448120144047200
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr. LAFAYETE JOSUÉ PETTER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AGUA DA SERRA INDUSTRIAL DE BEBIDAS LTDA |
ADVOGADO | : | VALMOR JOSUÉ DORIGON BIANCO |
: | ALEXANDRE ROBERTO FERNANDES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2015, na seqüência 104, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR, EM PARTE, O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM RELAÇÃO AO AUXÍLIO-ACIDENTE, E, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O DES. RÔMULO PIZZOLATTI, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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