APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045110-08.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
APELANTE | : | SINDICATO INDUSTRIAS QUIMICAS NO ESTADO RIO GRANDE SUL |
ADVOGADO | : | VITOR HUGO PANCINHA TRICERRI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINARES. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AUXÍLIO FUNERAL. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. VALE TRANSPORTE. SEGURO DE VIDA COLETIVO. ABONO ÚNICO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL.
1. Afastadas as preliminares arguidas pela União, quanto à limitação territorial, temporal e subjetiva dos filiados ao Sindicato com relação aos efeitos da setença proferida. Inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 in casu. 2. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 3. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 4. À luz do disposto no artigo 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário de contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário, nos quais se incluem o auxílio-casamento e o auxílio-funeral. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ. 7. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o seguro de vida em grupo ou coletivo não integra o conceito de remuneração para fins de incidência de contribuição previdenciária. 8. No concernente ao abono único, dado seu caráter eventual, não deve incidir contribuição previdenciária sobre ele. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 10. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 11. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de maio de 2015.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7534701v5 e, se solicitado, do código CRC D30D98D5. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Andrei Pitten Velloso |
| Data e Hora: | 27/05/2015 13:48 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045110-08.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
APELANTE | : | SINDICATO INDUSTRIAS QUIMICAS NO ESTADO RIO GRANDE SUL |
ADVOGADO | : | VITOR HUGO PANCINHA TRICERRI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que a parte autora postula que seja reconhecida a não-incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) férias gozadas, b) salário-maternidade, c) auxílio alimentação in natura, d) auxílio funeral, e) auxílio educação, f) vale transporte pago em dinheiro, g) seguro de vida coletivo contratado pelo empregador, h) abono único pago em convenção coletiva de trabalho, i) auxílio-doença e auxílio-acidente pagos pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, j) aviso prévio indenizado, l) décimo terceiro salário proporcional. Bem como o direito de compensar e/ou restituir os valores recolhidos indevidamente. Foi atribuído à causa o valor de R$ 80.000,00.
Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:
Dispositivo
Ante o exposto,
a) rejeito as preliminares suscitadas, na forma da fundamentação;
b) pronuncio de ofício a prescrição das parcelas anteriores a 08/08/2007, nos termos da fundamentação;
c) julgo parcialmente procedentes os pedidos para o efeito de:
c.1) declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-funeral, auxílio-educação, vale-transporte, seguro de vida coletivo, abono único pago em convenção coletiva de trabalho, 15 dias anteriores ao auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional
c.2) condenar a ré à repetição do indébito referente a parcelas pagas a partir de 08.08.2007, nos termos da fundamentação.
Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo, combinando as regras contidas nos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da condenação, metade para cada, procedendo-se a compensação (art. 21, caput, do CPC e Súmula nº 306 do STJ).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas em ambos os efeitos legais (art. 520 do CPC), salvo no caso de intempestividade ou ausência de preparo, que serão oportunamente certificados pela Secretaria.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contra-razões, e, na seqüência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Apela a União, sustentando preliminarmente da ausência de pressuposto de instauração e desenvolvimento do processo, da inexistência de deliberação e juntada da ata de autorização assemblear para a propositura da ação, de juntada da relação nominal de filiados, da ilegitimidade do autor para reivindicar direito afeito aos empregados das empresas, que não são seus substituídos processuais e da limitação territorial, temporal e subjetiva da legitimação da entidade autora e dos efeitos da decisão da ação coletiva (art. 2º - A da Lei nº 9.494/97). Além disso, quanto ao mérito, referiu incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio educação, abono salarial, auxílio funeral e décimo terceiro salário proporcional.
Por sua vez, em sede de recurso adesivo, sustentou a parte autora que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, auxílio alimentação in natura e sobre o valor recebido a título de férias gozadas.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminares da União
Legitimidade do Sindicato
A Lei Maior, em seu art. 8º, inciso III, cria a possibilidade genérica de organização sindical ingressar em juízo na defesa dos interesses de toda a sua categoria. Trata-se de substituição processual. Como já afirmado no julgamento do AI N.º 2004.04.01.047992-7/RS (DJU 30/03/05), de relatoria do Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, " (...) tendo em conta que aquele que defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem, não ocupa a posição do titular na relação de direito material, mas apenas o substitui na relação processual, tal posicionamento mostra-se inteiramente adequado, porque: a) preserva a possibilidade de substituição processual na fase de conhecimento, para a qual o sindicato não necessita de nenhum tipo de autorização dos substituídos, atendendo aos objetivos de economia processual e defesa concentrada de interesses de origem comum e larga repercussão; b) aplicável à disputa de direitos individuais comuns ou homogêneos, preserva o direito de defesa do demandado, pois na fase de conhecimento não se discutem situações individuais, as quais serão acertadas em liquidação/execução; c) não haverá ato algum de disposição, pelo sindicato - substituto , de direito subjetivo material de que possa ser titular qualquer substituído, exceto se houver expressa autorização deste".
Convém utilizar-se das considerações de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 306) sobre legitimidade extraordinária (substituição processual): " (...) substituto processual é a pessoa que recebe da lei legitimidade para atuar em juízo no interesse alheio, como parte principal, não figurando na relação jurídico-material controvertida. Atuar como parte é fazê-lo em nome próprio, ou seja, não como representante. O representante não é parte no processo, mas o substituto processual o é. A locução substituição processual, muito usual em doutrina, não indica a sucessão de partes nem traz em si qualquer idéia de um movimento consistente em pessoa que sai e pessoa que entra na relação processual: substituto processual é o legitimado extraordinário. (...) Outra hipótese, menos conhecida mas igualmente expressiva: a quem se disser titular de um direito cuja efetivação dependa da prévia efetivação de um direito alheio, a Lei do Mandado de Segurança dá legitimidade para impetrar o writ em favor do direito deste (lei 1.533, de 31.12.51, art. 3º). (...) É inerente à técnica da substituição processual a eficácia da sentença sobre a esfera de direitos do substituído, embora não haja figurado como parte no processo. Substituindo-o nessa condição, o legitimado extraordinário é autorizado por lei a tomar iniciativas e conduzir o processo eficazmente, sem ser titular dos interesses em conflito." (grifei - 311/312)
E tal substituição não depende de autorização dos sindicalizados, conforme a jurisprudência desta Corte, da qual transcrevo alguns precedentes, a título elucidativo:
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO . CONSTITUÍDO REGULARMENTE. LEGITIMIDADE PARA POSTULAR EM JUÍZO. INDEPENDE DE AUTORIZAÇÃO.
1. É pacífico o posicionamento do STJ no sentido de que estando o sindicato regularmente constituído e em normal funcionamento, tem o mesmo legitimidade para, na qualidade de substituto processual, postular em Juízo em prol dos direitos da categoria, independentemente de autorização em assembléia geral, sendo suficiente a cláusula específica constante no respectivo estatuto. 2. O art. 8º, inciso III, da CF e o art. 3º, da Lei n.º 8.073/90, determina que as entidades sindicais poderão atuar como substituto s processuais dos integrantes da categoria. 3. Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 2003.04.01.055312-6/PR, 1ª Turma, Rel. Des. WELLINGTON M DE ALMEIDA, DJU 18-08-04).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE DA ENTIDADE SINDICAL. ART. 104 CDC. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE ENFERMAGEM. RESOLUÇÃO 168/93. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA.
1. Está remansada na jurisprudência a diretriz segundo a qual não é necessária a autorização especial em assembléia para caracterizar a legitimidade da entidade sindical para ajuizar ação coletiva em defesa de direitos dos seus filiados. (...) 6. Agravo de instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 2005.04.01.011448-6/PR, 3ª Turma, Rel. Des. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, DJU 27-07-2005).
Esse também é o entendimento do Egrégio STJ, como ilustram os seguintes julgados:
"Nos moldes de farto entendimento jurisprudencial desta Corte, os sindicato s não dependem de expressa autorização de seus filiados para agir judicialmente em favor deles, no interesse da categoria por ele representada." (REsp n.º 410374/RS, 5ª Turma, DJ de 25/08/2003, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA)
- "A Lei n.º 8.073/90 (art. 3º), em consonância com as normas constitucionais (art. 5º, incisos XXI e LXX, CF/88), autorizam os sindicato s a representarem seus filiados em juízo, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual. Desnecessária, desta forma, autorização expressa (cf. STF, Ag. Reg. RE 225.965/DF, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJU de 05.03.1999)". (REsp"s nºs 444867/MG, DJ de 23/06/2003, 379837/MG, DJ de 11/11/2002, e 415629/RR, DJ de 11/11/2002, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI)
- "Os precedentes jurisprudenciais desta eg. Corte vêm decidindo pela legitimidade ativa "ad causam" dos sindicato s para impetrar mandado de segurança coletivo, em nome de seus filiados, sendo desnecessária autorização expressa ou a relação nominal dos substituídos." (Resp n.º 253607/AL, 2ª Turma, DJ de 09/09/2002, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS)
- "Tem o sindicato legitimidade para defender os direitos e interesses de seus filiados, prescindindo de autorização destes." (REsp n.º 352737/AL, 1ª Turma, DJ de 18/03/2002, Rel. Min. GARCIA VIEIRA)
- "Conforme já sedimentado, os sindicatos possuem legitimação ativa, como substituto s processuais de seus associados, para impetrar mandado de segurança em defesa de direitos vinculados ao interesse da respectiva categoria funcional, independentemente de autorização expressa de seus filiados. Interpretação conjugada dos artigos 8º, III e 5º, XVIII, da Constituição Federal. Precedentes: MS n.º 4256 -DF, Corte Especial - STJ; MS n.º 22.132 - RJ, Tribunal Pleno - STF." (MS n.º 7867/DF, 3ª Seção, DJ de 04/03/2002, Rel. Min. GILSON DIPP)
- "Não depende o sindicato de autorização expressa de seus filiados, pela assembléia geral, para a propositura de mandado de segurança coletivo, destinado à defesa dos direitos e interesses da categoria que representa, como entendem a melhor doutrina nacional e precedentes desta Corte e do STF." (MS n.º 4256/DF, Corte Especial, DJ de 01/12/1997, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA)
2. Precedentes das 1ª, 2ª, 5ª e 6ª Turmas, das 1ª e 3ª Seções e da Corte Especial, do STJ, e do colendo STF".
Ainda quanto ao tema, são elucidativas as palavras do Min. Carlos Velloso, quando do julgamento do Agravo Regimental RE n.º 225.965/DF (DJU 05/03/1999), verbis:
"... No caso sob julgamento não se tem mandado de segurança coletivo, mas ação sob o procedimento ordinário. Neste caso, evidentemente, não há invocar o artigo 5º, LXX, b, da CF. Seria impertinente, também, a invocação do artigo 8º, III, da mesma Carta, dado que a mencionada norma tem como destinatário o sindicato . A recorrente não é sindicato , mas entidade de classe. No artigo 5º, LXX, b, a Constituição não distingue entre entidade de classe e organização sindical. Trata-se, aí, entretanto, conforme já dito, de segurança coletiva. Quando a Constituição não distinguiu procedimento judiciais, instituindo a substituição processual - CF, artigo 8, inciso III - distinguiu entretanto entre entidade de classe e organização sindical, conferindo a substituição processual apenas ao sindicato . E quando a Constituição exigiu autorização expressa dos filiados - CF, artigo 5º, XXI - distinguiu entre entidade associativa e organização sindical: a autorização é exigida daquela, apenas. No voto que proferi no RMS 21.514/DF, registrei a distinção, escrevendo que "entidades associativas" não compreendem organizações sindicais, mas associações de classe, de natureza jurídica diversa daquelas. Assim posta a questão, verifica-se que o RE é inviável: a recorrente é associação de classe e tem-se, no caso, ação ordinária. Aplica-se-lhe, portanto, a regra do artigo 5ª, XXI, da CF.(...)"
Ademais, o art. 3º da Lei 8.073/90 reforça o permissivo constitucional ao dispor que "as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria."
Quanto aos interesses defendidos pelo sindicato , sua legitimidade extraordinária abrange tanto os difusos quanto os individuais, conforme expressa autorização do inciso III do artigo 8º da CF/88, verbis:
"III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;"- grifos meus.
Por interesse individual, conforme delimitou o ilustre Ministro Nelson Jobim (RE 231.111-3), deve ser considerado o homogêneo, isto é, aquele que, embora individual, vincula-se à categoria ou a parte dela, autorizando a sua defesa coletiva e, portanto, a incidência constitucional (art. 8, inciso III).
Nesse sentido, também é a lição do eminente Ministro Teori Albino Zavascki:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA.
DISTINÇÕES.
1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante.
2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n.8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos.
3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou pelo sindicato , aqui em regime de representação.
4. Não se pode confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova regulares.
5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 487202/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.05.2004, DJ 24.05.2004 p. 164)
Assim, o requisito que se exige do sindicato é a íntima ligação da lide com as suas finalidades institucionais, voltada à defesa de seus sindicalizados.
E é isso que se constata no caso dos autos: defesa de interesses dos associados ao sindicato impetrante contra a incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas, salário-maternidade, auxílio alimentação in natura, auxílio funeral, auxílio educação, vale transporte pago em dinheiro, seguro de vida coletivo contratado pelo empregador, abono único pago em convenção coletiva de trabalho, auxílio-doença e auxílio-acidente pagos pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário proporcional pagos aos seus empregados. Pela sua abrangência e relevância, o pedido não transborda dos fins próprios da entidade.
Por fim, gize-se a legitimidade do sindicato ainda que tais direitos individuais homogêneos não estejam afetos à totalidade dos integrantes da categoria, o que dispensa a apresentação de qualquer lista de associados. Nesse sentido:
STF - Informativo 376 (RE-284993)
MS Coletivo: sindicato e legitimidade Ativa
sindicato possui legitimidade para, na qualidade de substituto processual, impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos subjetivos de parcela de seus associados, ainda que tais direitos não estejam afetos necessariamente à totalidade dos integrantes da categoria. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo sindicato dos Servidores Policiais do Espírito Santo - SINDIPOL contra acórdão do tribunal de justiça local que, em sede de apelação, julgara extinto, por ilegitimidade ativa, mandado de segurança impetrado pelo recorrente, no qual se impugnava ato da Diretoria da Academia de Polícia Civil do referido Estado, que oferecera curso de especialização somente a alguns policiais, com a instituição de gratificação aos escolhidos que viessem a ser aprovados. Ressaltou-se, ainda, que a anulação de concurso, em tese viciado, apesar de prejudicar os interesses de pequeno número de sindicalizados, diz respeito à defesa dos direitos da categoria como um todo, razão pela qual seria legítima a atuação do sindicato para pugnar pela sua legalidade, a fim de assegurar a todos os eventuais benefícios dele decorrentes, dentro dos princípios da moralidade, igualdade que, entre outros, devem reger os atos da Administração Pública e de seus agentes. Precedentes citados: MS 21070/DF (DJU de 22.2.91); MS 20936/DF (DJU de 11.9.92).
Assim, afasto as preliminares da União quanto à limitação subjetiva e temporal da decisão.
Sentença mantida no ponto.
Da limitação territorial Ação Coletiva (art. 2º-A da Lei nº 9.494/97)
A presente ação ordinária coletiva foi ajuizada pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Carga e Logística no Estado do Rio Grande do Sul - SETCERGS, perante o Juízo Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS.
Previu a Constituição em seu artigo 8º, inciso III, da CF que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Deve-se interpretar tal norma estendendo-se a legitimidade sindical aos interesses difusos e aos individuais homogêneos.
É pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para representar no processo, como substitutos processuais, seus filiados, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF.
Nesse passo, quanto à limitação territorial das ações coletivas, a dicção contida no art. 2º- A da Lei nº 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença, tendo em vista que o referido art. 8º, inc. III da CF/88 confere aos sindicatos legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica.
Dispõe o art. 2º-A da Lei nº 9.494/97:
Art. 2°-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)
Acerca da matéria, inclusive, já se pronunciou essa 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário nº 5015892-12.2010.404.700, em que foi relator o Eminente Des. Federal Otávio Roberto Pamplona:
"O Sindicato dos Servidores do Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina - SINDFAZ/SC ajuizou uma ação ordinária coletiva para afastar o desconto da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com a consequente condenação da União ao ressarcimento das importâncias ilegalmente descontadas e retidas sob a rubrica PSS com a incidência da taxa SELIC. Assim, não se aplica a limitação territorial nem o impedimento previstos no art. 2º da Lei 9.494/97 e parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85.
Quanto à inclusão no âmbito de eficácia da decisão proferida nesta ação de servidores que vierem a pertencer à categoria após a propositura, cumpre notar que é pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF. O art. 2º- A da já citada Lei 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença.
Confira-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA PROMOVIDA POR ENTIDADE DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual, sendo dispensável a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados.
2. "Tendo a Associação Goiana do Ministério Público atuado na ação de conhecimento na qualidade de substituta processual dos seus filiados, ainda que não a tenha autorizado, expressamente, para representá-la naquele processo, a servidora tem legitimidade para propor execução individual oriunda da ação coletiva" (AgRg no Ag 1.024.997/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 15/12/09).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no Ag 1157523 / GO, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 02/08/2010)
Portanto, a eficácia, in casu, não está limitada aos servidores lotados no Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina à data do ajuizamento, mas estende-se aos que vierem a se lotar, mercê da eficácia declaratória prospectiva da sentença. Deve, pois, ser provida a apelação do autor neste particular."
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SINDICATO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. SUBSÍDIO. VPNI. 1. Afastada a limitação do provimento judicial à competência territorial do órgão prolator, tendo em vista que a substituição processual pelo sindicato é ampla para defender em juízo os direitos coletivos ou individuais da categoria, na forma do artigo 8°, III, da Constituição Federal. 2. O subsídio constitui verba fixada em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, do texto constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007283-60.2012.404.7100, 3a. Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/08/2012)
Igualmente afasto, portanto, a limitação territorial no sentido de restringir os efeitos da sentença aos substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência do órgão prolator.
Prescrição
Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).
No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 08/08/2012 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.
Férias gozadas
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)
Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Salário-maternidade
Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (...) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (...). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (...). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)
Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-alimentação
O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.
De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010)
Sentença mantida no ponto.
Auxílio-funeral
Conforme prevê o art. 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário de contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário.
Nesse sentido, transcrevo o seguinte precedente desta Turma:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-CASAMENTO. LICENÇA EM RAZÃO DE TRABALHO ELEITORAL. SELIC. COMPENSAÇÃO.
(...)
4. Conforme prevê o art. 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário-de-contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário. Portanto, enquadram-se nesta categoria as gratificações, desde que não habituais, e ainda, o auxílio-casamento, por não possuírem natureza salarial.
(...)
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5055931-80.2012.404.7000, 2ª TURMA, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/09/2013)
Portanto, enquadram-se nesta categoria as gratificações, desde que não habituais, nas quais se incluem o auxílio-casamento e o auxílio-funeral, por não possuírem natureza salarial.
Em relação ao auxílio-funeral, acrescento ainda que a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, em seu art. 58, XXVII, estabelece que tal verba não deve integrar a base de cálculo para fins de incidência de contribuições.
Sentença reformada no ponto.
Auxílio-educação
O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".
Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Sentença mantida no ponto.
Vale-transporte
O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (Tribunal Pleno, DJe-086, 14-05-2010)
Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal. 2. Assim, deve ser revista a orientação pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro. (...) (STJ, REsp nº 1180562/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2ª T., DJ 26-08-2010)
Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.
Sentença mantida no ponto.
Seguro de vida em grupo
Esta Corte tem entendido que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de seguro de vida em grupo, pois não se tem remuneração em dinheiro e, tampouco, salário utilidade. Ainda que constitua um benefício a favor do empregado, não constitui propriamente um ganho nem tem repercussão direta no seu padrão de vida, no seu nível de consumo ou de conforto, razão pela qual não incide a contribuição.
Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBA PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. INTERVALO DE REPOUSO E DE ALIMENTAÇÃO NÃO GOZADOS. PRÊMIO DESEMPENHO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-FUNERAL. AUXÍLIO-CASAMENTO. AUSÊNCIAS PERMITIDAS.
1. Não incide contribuição previdenciária, sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, sobre aviso-prévio indenizado, seguro de vida em grupo, abono assiduidade convertido em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-funeral e auxílio casamento. (...) (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001038-77.2010.404.7205, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2013)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE TERCEIROS. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. NÃO INCIDÊNCIA. AJUDA DE CUSTO. TRANSPORTE. NÃO COMPROVAÇÃO.
1- Os pagamentos efetuados a título de seguro de vida em grupo não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, pois são desprovidos de natureza salarial. Precedentes do STJ. (...) (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006892-96.2012.404.7200, 1ª TURMA, Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/03/2013)
Sentença mantida no ponto.
Abono previsto em convenção coletiva
A questão foi muito bem apreciada pelo magistrado a quo, de modo que, a fim de evitar tautologia, reporto-me a excertos da bem lançada sentença, adotando-os como razões de decidir, verbis:
Da mesma forma, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região pacificou-se no sentido de que o abono único não possui caráter salarial, dada sua eventualidade:
'Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela União Federal em face de decisão exarada em mandado de segurança que deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (evento 3): '1. Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a impetrante visa, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária incidente sobre os valores referentes a aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio-doença e auxílio acidente (15 dias de afastamento), horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, abono assiduidade, abono único anual, salário educação, auxílio creche, vale-transporte, auxílio moradia, licença prêmio, gratificação natalina e vale alimentação. Brevemente relatado, decido.
(...)
No concernente ao abono único, dado seu caráter eventual, não deve incidir contribuição previdenciária sobre ele. Quanto ao auxílio-moradia, considerando que quando ele é pago em dinheiro constitui verba salarial, sobre ele deve incidir contribuição previdenciária. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RESIDÊNCIA DE GERENTES DE AGÊNCIAS. AUXÍLIO-MORADIA. HABITUALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
(...)
(TRF4, AG 5016719-32.2014.404.0000, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 23/07/2014)
Sentença mantida no ponto.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS.
CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo
empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário,
em razão da inexistência da prestação de serviço no período.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 88704 / BA, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ NO QUE DIZ RESPEITO À ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC E 174, II DO CTN. NATUREZA INDENIZATÓRIA DOS VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço prestado. Dessa forma, não há a incidência da contribuição previdenciária. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1.409.054/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.09.2011; AgRg no REsp. 1.204.899/CE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 24.08.2011; AgRg no REsp. 1.248.585/MA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Dje 23.08.2011.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1307441 / DF, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 16/12/2011)
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.
Sentença mantida no ponto.
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
(...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
V - as importâncias recebidas a título de:
(...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
(...)
3. O valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Precedentes do STJ.
4. Agravos Regimentais não providos.
(AgRg nos EDcl no AREsp 135682 / MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/06/2012)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.
Sentença mantida no ponto.
Décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado
Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, pois existindo precedente desta Corte a respeito da matéria, conforme referido anteriormente, tal decisão vincula os seus membros relativamente à questão nele debatida, porquanto os Tribunais, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, devem observar a norma dos arts. 97 da Constituição e 480-482 do CPC, que determinam a remessa da questão constitucional à apreciação do Órgão Especial, salvo se a respeito dela já houver pronunciamento deste órgão ou do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, o órgão fracionário está dispensado de suscitar o incidente, devendo simplesmente invocar o precedente da Corte ou do STF, à cuja orientação fica vinculado (REsp 715.310/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 09.5.05). 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (AC nº 5001219-90.2010.404.7104, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª Turma, un., julgado em 23-08-2011)
Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.
Sentença mantida no ponto.
Compensação
Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de auxílio alimentação in natura, auxílio funeral, auxílio educação, vale transporte pago em pecúnia, seguro de vida coletivo, abono único, quinze dias anteriores ao auxílio doença/acidente, aviso prévio indenizado e décimo terceiro proporcional, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.
Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.
Consectários de Sucumbência
Tem-se que, "segundo o Sistema Processual vigente, a imposição dos ônus processuais pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrente." (STJ, Resp nº 748.836/PR, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.10.2005).
Assim, o ônus de suportar os honorários e as despesas processuais é do litigante vencido, ou de ambos se houver sucumbência recíproca. E, sendo recíproca a sucumbência, há possibilidade de distribuição e compensação proporcional, entre os litigantes, dos honorários advocatícios. Havendo sucumbência mínima de uma das partes, possível a responsabilização de apenas uma delas.
Assim, diante da sucumbência mínima da parte autora, tenho que os honorários, a serem suportados unicamente pela União, deverão ser mantidos em 10% sobre o valor da causa (R$ 80.000,00).
Prequestionamento
Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.
Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5045110-08.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50451100820124047100
RELATOR | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | SINDICATO INDUSTRIAS QUIMICAS NO ESTADO RIO GRANDE SUL |
ADVOGADO | : | VITOR HUGO PANCINHA TRICERRI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 14/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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