TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS ...

1. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ATENA INCORPORAÇÕES LTDA - ME., para o fim de que seja declarado o seu direito a não recolher os valores relativos a contribuições sociais sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias e seus reflexos, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário e aviso prévio indenizado. Foi atribuído à causa o valor de R$ 250.000,00.

Sobreveio sentença, publicada na data de 28/07/2016, exarada nos seguintes termos:

A União apelou, sustentando a incidência de contribuição social sobre terço constitucional de férias e seus reflexos, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário e aviso prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 30/12/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

Como já visto no tópico anterior, o valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Sentença mantida no ponto.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Sentença mantida no ponto.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição à parte autora, em espécie ou por meio de compensação tributária, conforme for sua opção.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Honorários e Custas - condenação ilíquida

Sendo procedente a demanda, a parte ré deverá arcar com as custas processuais, restituindo eventuais valores adiantados pela autora.

Quanto à fixação dos honorários, dispõe o CPC de 2015:

Assim, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual previsto nas alíneas I a V, do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, somente ocorrerá em sede de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC), devendo ser considerado, para tanto, o valor do salário mínimo que estiver em vigor na data da decisão de liquidação (art. 85, §4º, IV, CPC).

No caso dos autos a condenação é ilíquida, uma vez que o valor a ser restituído será estabelecido na fase de liquidação.

Portanto, tratando-se de condenação ilíquida, os honorários de sucumbência serão fixados na liquidação do julgado, conforme exposto acima.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 311, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.