TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PREVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SA...

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PREVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de Ação Ordinária proposta pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE FARROUPILHA, na qual objetiva o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre valores recebidos pelos substituídos a título de: a) férias indenizadas, b) adicional de um terço sobre férias gozadas ou indenizadas, c) aviso prévio indenizado e seus reflexos, e d) 15 primeiros dias de auxílio-doença comum ou decorrente de acidente do trabalho. Requereu a restituição dos valores recolhidos indevidamente. Foi atribuído à causa o valor de R$ 100.320,00.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, requereu a parte autora a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os substituídos a efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias, gozadas ou não, bem como sobre as férias indenizadas, estas vencidas ou proporcionais; o Aviso Prévio Indenizado e seus reflexos (13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado); os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho do empregado por enfermidade ou acidente. Defendeu o direito à repetição do indébito.

Por sua vez, em sede de recurso adesivo, requereu a União a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A Lei Maior, em seu art. 8º, inciso III, cria a possibilidade genérica de organização sindical ingressar em juízo na defesa dos interesses de toda a sua categoria. Trata-se de substituição processual. Como já afirmado no julgamento do AI N.º 2004.04.01.047992-7/RS (DJU 30/03/05), de relatoria do Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, " (...) tendo em conta que aquele que defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem, não ocupa a posição do titular na relação de direito material, mas apenas o substitui na relação processual, tal posicionamento mostra-se inteiramente adequado, porque: a) preserva a possibilidade de substituição processual na fase de conhecimento, para a qual o sindicato não necessita de nenhum tipo de autorização dos substituídos, atendendo aos objetivos de economia processual e defesa concentrada de interesses de origem comum e larga repercussão; b) aplicável à disputa de direitos individuais comuns ou homogêneos, preserva o direito de defesa do demandado, pois na fase de conhecimento não se discutem situações individuais, as quais serão acertadas em liquidação/execução; c) não haverá ato algum de disposição, pelo sindicato - substituto , de direito subjetivo material de que possa ser titular qualquer substituído, exceto se houver expressa autorização deste".

Convém utilizar-se das considerações de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 306) sobre legitimidade extraordinária (substituição processual): " (...) substituto processual é a pessoa que recebe da lei legitimidade para atuar em juízo no interesse alheio, como parte principal, não figurando na relação jurídico-material controvertida. Atuar como parte é fazê-lo em nome próprio, ou seja, não como representante. O representante não é parte no processo, mas o substituto processual o é. A locução substituição processual, muito usual em doutrina, não indica a sucessão de partes nem traz em si qualquer idéia de um movimento consistente em pessoa que sai e pessoa que entra na relação processual: substituto processual é o legitimado extraordinário. (...) Outra hipótese, menos conhecida mas igualmente expressiva: a quem se disser titular de um direito cuja efetivação dependa da prévia efetivação de um direito alheio, a Lei do Mandado de Segurança dá legitimidade para impetrar o writ em favor do direito deste (lei 1.533, de 31.12.51, art. 3º). (...) É inerente à técnica da substituição processual a eficácia da sentença sobre a esfera de direitos do substituído, embora não haja figurado como parte no processo. Substituindo-o nessa condição, o legitimado extraordinário é autorizado por lei a tomar iniciativas e conduzir o processo eficazmente, sem ser titular dos interesses em conflito." (grifei - 311/312)

E tal substituição não depende de autorização dos sindicalizados, conforme a jurisprudência desta Corte, da qual transcrevo alguns precedentes, a título elucidativo:

Esse também é o entendimento do Egrégio STJ, como ilustram os seguintes julgados:

Ainda quanto ao tema, são elucidativas as palavras do Min. Carlos Velloso, quando do julgamento do Agravo Regimental RE n.º 225.965/DF (DJU 05/03/1999), verbis:

Ademais, o art. 3º da Lei 8.073/90 reforça o permissivo constitucional ao dispor que "as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria."

Quanto aos interesses defendidos pelo sindicato , sua legitimidade extraordinária abrange tanto os difusos quanto os individuais, conforme expressa autorização do inciso III do artigo 8º da CF/88, verbis:

Por interesse individual, conforme delimitou o ilustre Ministro Nelson Jobim (RE 231.111-3), deve ser considerado o homogêneo, isto é, aquele que, embora individual, vincula-se à categoria ou a parte dela, autorizando a sua defesa coletiva e, portanto, a incidência constitucional (art. 8, inciso III).

Nesse sentido, também é a lição do eminente Ministro Teori Albino Zavascki:

Assim, o requisito que se exige do sindicato é a íntima ligação da lide com as suas finalidades institucionais, voltada à defesa de seus sindicalizados.

E é isso que se constata no caso dos autos: defesa de interesses dos associados ao sindicato contra a incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, adicional de um terço sobre férias gozadas ou indenizadas, aviso prévio indenizado e seus reflexos, e 15 primeiros dias de auxílio-doença comum ou decorrente de acidente do trabalho. Pela sua abrangência e relevância, o pedido não transborda dos fins próprios da entidade.

Por fim, gize-se a legitimidade do sindicato ainda que tais direitos individuais homogêneos não estejam afetos à totalidade dos integrantes da categoria, o que dispensa a apresentação de qualquer lista de associados. Nesse sentido:

Sentença mantida no ponto.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 06/06/2014, estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional de férias concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária, cuja acórdão restou assim ementado:

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STJ:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição aos substituídos, em espécie ou através de compensação tributária, conforme for sua opção.

A compensação deve ser com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

Outrossim, a compensação será realizada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Com relação ao limite de 30% (trinta por cento) para compensação, vale ressaltar que a restrição do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91 foi revogada pela MP nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09. Assim, após tal alteração legislativa, não há mais restrição legal à compensação.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Em razão da procedência da demanda, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais, devendo a União arcar com o reembolso das custas processuais adiantadas pela parte autora e com o pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigido pelo IPCA-E, a contar do ajuizamento, em consonância com o artigo 20, § 4º, do CPC e precedentes desta Turma.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e negar provimento ao recurso adesivo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/06/2015, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 15/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.