TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FGTS. INTERESSE DE AGIR. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5071213-90.2014.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária na qual a autora pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação do trabalho: a) férias gozadas, b) terço constitucional de férias, c) aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, d) quinze primeiros dias do auxilio acidente e doença, e) salário maternidade, f) adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno, transferência e de horas extras, e, g) atestados médicos em geral.

 

Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

 

 

Feito sujeito ao reexame necessário.

A autora apela sustentando que a contribuição do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, não pode incidir sobre os valores pagos a título de férias, uma vez que no período de férias o empregado não está disponível para prestação de serviços, desta forma, não estando diante da remuneração por serviço; o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que o adicional de 1/3 constitucional de férias gozadas não compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que significa dizer, por consequência, que o restante das verbas pagas a título de férias gozadas também não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, seguindo a lógica de que a tributação do acessório acompanha a tributação do principal; o empregado, ao ficar incapacitado temporariamente de exercer sua atividade laborativa em razão de doença, recebe atestado médico do profissional que constatou lhe o mal, ficando o empregado afastado de suas atividades até apresentar melhoras, ocorrendo inclusive, a interrupção do contrato de trabalho durante os dias de afastamento por atestado; é notório que o valor que é pago a título de salário-maternidade não representa a contraprestação por serviço prestado ou o tempo em que a pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de serviços; a razão da remuneração pelas horas extraordinárias ser superior às horas normais decorre da sua inegável natureza indenizatória, razão pela qual não deve integrar a base de cálculo do FGTS, como também ocorre com os adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e de transferência; e, a ajuda de custo, do bônus e do prêmio são verbas de caráter eventual e pagas por liberalidade do empregador, não podendo sobre elas incidir o FGTS, já que não representam salário ou remuneração pelo serviço prestado.

A União, também, recorre defendendo que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela Lei não há incidência de FGTS; o salário pago pela empresa nos primeiros 15 dias e/ou 30 dias de afastamento do auxílio-doença caracteriza hipótese de interrupção do contrato de trabalho, a qual não elide a natureza salarial da referida remuneração; e, o período de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST), razão pela qual a verba deve integrar a base de cálculo do FGTS.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

 

 

Improcede, pois, a preliminar.

 

 

Conforme a Lei nº 8.844/1994, a representação judicial e extrajudicial do FGTS é de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, instituição vinculada à Advocacia Geral da União, que também exerce a Consultoria Jurídica do Ministério da Fazenda, bem assim as atribuições de inscrição em dívida ativa e execução dos créditos de natureza fiscal da Fazenda Nacional. Além disso, a discussão versa sobre a contribuição imposta pelo art. 1º da LC nº 110/2001, cuja defesa também compete à PGFN. Neste sentido, já decidiu o STJ:

 

 

Neste percorrer, a CEF é parte ilegítima para compor o pólo passivo da ação ordinária.

 

 

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 em razão do que dispõe o § 6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90, verbis:

 

 

No auxílio-acidente não há uma quinzena anterior, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). De fato, são coisas diversas o auxílio-doença decorrente de acidente e o auxílio-acidente. Assim, em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide FGTS.

 

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte autora.

 

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição ao FGTS sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

 

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

 

 

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. Confira-se:

 

 

A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

 

Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

 

Nesse sentido, o precedente do STJ, in verbis:

 

 

 A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

 

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

 

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

 

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

 

No que tange às horas-extras e aos adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Trata-se de parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando em condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, integrando, assim, a base de cálculo da contribuição para o FGTS.

 

Relativamente ao adicional de transferência, a orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

 

 

Assim, é devida a incidência de FGTS sobre o adicional de transferência.

 

No que tange à incidência da contribuição ao FGTS sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, vale observar o que dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

 

 

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

 

Enfim, o salário-maternidade também integra a base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, IV, do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS.

 

 

Extinto o feito sem exame do mérito em relação ao auxílio-acidente, reconhecida a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, as férias gozadas, os adicionais, o salário-maternidade, aviso prévio indenizado, o auxílio-doença e as faltas justificadas por atestado médico, resta prejudicada a análise da compensação.

 

 

Com a reforma da sentença, o que importou na improcedência dos pedidos, condeno a autora ao pagamento das custas e em honorários advocatícios.

 

Na fixação da verba advocatícia, é necessário que o juiz considere critérios como a complexidade, tempo despendido e a competência do causídico.

 

Ao serem sopesados os parâmetros que constam do CPC, art. 20, §§ 3º e 4º, a fixação não deve resultar em valor exorbitante ou insuficiente para remunerar o trabalho do advogado.

 

Todavia, não basta a avaliação de tais critérios para que se alcance um valor adequado na fixação dos honorários advocatícios, sendo necessário considerar o critério da equidade.

 

Ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, p. 297) que o critério da equidade deve ter em conta o justo não vinculado à legalidade, não significando necessariamente modicidade.

 

Assim, nessa apreciação equitativa, deve o magistrado ponderar para que o valor a ser fixado a título de honorários advocatícios resulte em remuneração condigna com a atuação do profissional do Direito, em harmonia com o espírito da lei.

 

No presente caso, considerando o valor atribuído à causa (R$ 50.000,00), o trabalho despendido pelo advogado e o tempo de duração da demanda, fixo a verba em R$ 3.000,00 (três mil reais).

 

 

Diante do exposto, voto por, de ofício, extinguir o feito sem exame do mérito em parte, dar provimento ao apelo da União e ao reexame necessário, e negar provimento à apelação da autora, na forma da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2015, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 20/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, EXTINGUIR O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO EM PARTE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.