APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5055430-15.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MUNICÍPIO DE ALVORADA/RS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. MUNICÍPIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ABONO DE FÉRIAS. EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO RPP. LEI MUNICIPAL. RESTITUIÇÃO REALIZADA POR MEIO DE COMPENSAÇÕES COM REPASSES DEVIDOS AO FUNDO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ALVORADA (FUNSEMA). CABIMENTO. EXCLUSÃO DO CAUC E CADIN. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO.
1. A leitura da inicial permite ver que a parte autora requereu a declaração da ilegalidade da Nota Técnica que motivou sua inclusão no CAUC e CADIN, a qual se constitui no ato administrativo que fundamenta seu registro como em situação irregular, de modo que não se poderia determinar sua exclusão do rol em questão sem a declaração de ilegalidade do ato administrativo. Assim, não há falar em julgamento extra petita.
2. A Lei nº 9.717/1998 somente dispõe de forma geral sobre os regimes próprios de previdência, não regulamentando a restituição de valores de contribuição previdenciárias indevidamente recolhidos.
3. O Município de Alvorada, ao constatar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.749/2006, que indevidamente previa a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias de seus servidores, publicou a Lei Municipal nº 2.848/2014 e procedeu à restituição dos valores recolhidos àquele título, no prazo não atingido pela prescrição, agindo em observância à sua competência tributária para regulamentar o regime próprio de previdência dos servidores municipais.
4. Dessa forma, a Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, na qual o MPS entendeu pela irregularidade das restituições previdenciárias em questão, promovidas por meio de compensações com os repasses devidos a título de contribuição para o fundo de previdência municipal ocorridas no período de julho a fevereiro de 2015, não encontra amparo legal.
5. Na hipótese, o proveito econômico não corresponde ao valor das contribuições a serem restituídas pelo Município - valor considerado para o valor dado à causa -, e sim nos eventuais prejuízos sofridos com sua inscrição no cadastro de entes em situação de irregularidade pelo ato declarado ilegal. Desse modo, não se tendo como estimar o valor correspondente, os honorários sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
7. O índice de atualização dos honorários advocatícios, adotado pela Justiça Federal, seguindo orientação do Conselho da Justiça Federal (Resolução nº 258/2002, artigo 8º), e que consta nas tabelas de cálculo do Núcleo de Contadoria, é o IPCA-E.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8978248v13 e, se solicitado, do código CRC 8B79FF21. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 01/06/2017 18:24 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5055430-15.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MUNICÍPIO DE ALVORADA/RS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ALVORADA em face da União, objetivando seja reconhecida a ilegalidade da sua inclusão em cadastro de inadimplentes, como o Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) e o Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN). Sustenta equívoco no entendimento do Ministério da Previdência Social que, por meio da Nota n.º 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, apontou irregularidade na utilização dos recursos previdenciários do Regime Próprio de Previdência Social do Município autor.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para reconhecer a ilegalidade do apontamento de irregularidade feito pelo Ministério da Previdência Social quanto aos Demonstrativos de Informações Previdenciárias e Repasses (DIPR) do Município de Alvorada-RS por meio da Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, e, em consequência, determinar a exclusão definitiva do seu nome do Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (Cauc).
Mantenho a tutela provisória deferida no E3.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor, os quais, nos termos do art. 85, § 3º, III, do Novo CPC, fixo em 5% do valor da causa, atualizado desde a propositura da demanda pelo IPCA-E.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Sentença sujeita a reexame necessário (Novo CPC, art. 496, I).
Apela a União. Sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, quanto ao reconhecimento da ilegalidade da Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, uma vez que o objeto da ação teria sido somente a exclusão do Município de Alvorada do banco de dados do Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias - Cauc. No mérito, alega, em síntese, ser indevida a restituição administrativa dos valores referentes à contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias dos servidores municipais no período de 01/10/2009 a 30/01/2014, haja vista que: a) somente com o advento da Lei Municipal nº 2.848/2014 o terço constitucional de férias deixou de compor a base de cálculo das respectivas contribuições previdenciárias; b) não observado o princípio constitucional do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 1º da Lei nº 9.717/98 e do art. 40 da CF/88). Requer, também, a não expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária em nome do Município de Alvorada. Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, pugna pela reforma da sentença para: (i) fixar o valor dos honorários advocatícios com fundamento no art. 85, § 7.º do CPC, em valor não superior a R$ 15.000,00. Subsidiariamente, pede-se que a base de cálculo da verba honorária seja o valor de R$ 984.000,00, como demonstrado acima; (ii) aplicar a correção monetária da verba honorária pela TR, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009.
Com as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINARMENTE
Da nulidade da sentença. Sustenta a recorrente que a sentença, ao declarar a ilegalidade da Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, extrapolou os limites do pedido, uma vez que o objeto da ação seria tão-somente a exclusão do nome do município autor do CAUC e CADIN.
Sem razão.
A leitura da inicial permite ver que a parte autora requereu a declaração da ilegalidade da Nota Técnica que motivou sua inclusão no CAUC. Ademais, tratando-se de fundamento ao registro da parte como irregular no aludido cadastro, não se poderia determinar sua exclusão do rol em questão sem a declaração de ilegalidade do ato administrativo. Desse modo, não há falar em sentença extra petita, razão pela qual afasto a preliminar.
MÉRITO
Cuida-se de ação ordinária movida pelo Município de Alvorada em face da União, objetivando que seja reconhecida a ilegalidade do apontamento feito pelo Ministério da Previdência Social, com sua exclusão definitiva do cadastro de entes em situação irregular (CAUC e CADIN).
Narra a parte autora que, em 11 de dezembro de 2006, foi publicada Lei Municipal nº 1.749, que reestruturou o Funsema - Fundo de Previdência dos Servidores Municipais de Alvorada/RS, passando a realizar o desconto da contribuição previdenciária de seus servidores sobre a parcela de 1/3 de férias, bem como ao recolhimento da contribuição patronal incidente sobre ela.
Diz que, posteriormente, estando tal ato em desacordo com entendimento consolidado do STF quanto ao tema, o Município editou a Lei nº 2.848/14, que excluiu o terço de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores municipais. Foi estabelecida, ainda, a compensação dos valores descontados indevidamente a esse título, dentro do período prescricional.
Tal proceder, contudo, foi tido como irregular pelo Ministério da Previdência Social (MPS), que, por consequência, entendeu que o Município autor não se encontra apto a receber o Certificado de Regularidade Previdenciária, documento instituído por meio do Decreto nº 3.788/2001.
Não merece prosperar, contudo, o ato administrativo em questão, como bem decidido em sentença. Com efeito, o magistrado "a quo" definiu a questão com critério e acerto, à luz da jurisprudência do STF sedimentada sobre o tema, razão pela qual considero oportuno transcrever parte da sentença, que adoto como razões de decidir, "verbis":
Da regularidade das restituições das contribuições indevidas levadas a efeito pelo Município de Alvorada-RS.
Em 11/12/2006, o Município de Alvorada-RS editou a Lei Municipal nº 1.749, reestruturando o Fundo de Previdência dos Servidores Municipais de Alvorada (Funsema). O art. 14 da lei estabeleceu quais verbas integravam e quais estavam excluídas da remuneração de contribuição, sobre a qual incidiriam as contribuições para o custeio do Fundo:
Art. 14. Entende-se como remuneração de contribuição, para os efeitos desta Lei, o vencimento básico do cargo efetivo acrescido de todas as parcelas de caráter remuneratório e outras vantagens percebidas pelo servidor, conforme estabelecido em lei, excluídas:
I - as diárias;
II - os jetons;
III - a ajuda de custo;
IV - o auxílio para diferença de caixa;
V - o auxílio para transporte;
VI - o auxílio para alimentação;
VII - o auxílio creche;
VIII - o salário-família;
IX - o prêmio por assiduidade;
X - as férias indenizadas;
XI - o abono de permanência;
XII - a gratificação de difícil acesso;
XIII - a licença prêmio indenizada;
XIV - as gratificações pela realização de serviço extraordinário e regime especial de trabalho;
XV - o adicional noturno;
XVI - as gratificações pelo exercício de função de confiança e dedicação exclusiva;
XVII - os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade;
XVIII - a gratificação por produtividade;
§ 1º Integram a remuneração de contribuição a gratificação natalina, o abono de férias, o salário-maternidade, o auxílio-doença e os valores pagos aos segurados, em razão do seu vinculo com o Município, decorrentes de decisão judicial ou administrativa, excluídas as parcelas referidas nos incisos I a XVIII.
§ 2º Para o segurado em regime de acumulação remunerada de cargos, considerar-se-á, para fins de incidência da contribuição e concessão de benefícios pelo FUNSEMA, a integralidade da remuneração de contribuição referente a cada cargo.
§ 3º Para concessão de aposentadorias conforme disposto nos artigos 39 a 42 desta Lei, o servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição das parcelas constantes nos incisos XIV a XVIII deste artigo, para efeito de cálculo e percepção do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do citado artigo.
§ 4º A opção de que trata o parágrafo anterior será regulamentada através de Decreto Municipal, obedecendo no que couber, ao disposto no artigo 4º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (grifou-se)
Segundo narrado na inicial, posteriormente o Município verificou que a previsão de incidência da contribuição previdenciária para o regime próprio sobre o adicional de férias contrariava a jurisprudência dominante do STF. Em razão disso, foi editada a Lei Municipal nº 2.848/14, que excluiu o abono de férias da remuneração de contribuição (art. 1º, que acrescentou o inc. XIX ao art. 14 da Lei nº 1.749) e também estatuiu o seguinte:
Art. 2º Os valores descontados dos servidores e recolhidos ao FUNSEMA - FUNDO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ALVORADA/RS referentes à parcela do adicional de 1/3 de férias elencada no período de 01/10/2009 a 30/01/2014 no art. 1º serão devolvidos aos Servidores administrativamente por não integrarem a futura aposentadoria por se tratar de parcela de caráter indenizatório.
Art. 3º Os valores recolhidos pelo Município ao FUNSEMA - FUNDO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ALVORADA/RS referentes à parcela do adicional de 1/3 de férias elencada no período de 01/10/2009 a 30/01/2014 no art. 1º serão devolvidos ao erário Municipal por se tratar de parcela de caráter indenizatório e não integrar a futura aposentadoria dos servidores.
Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação. (grifou-se)
Os recursos para essas restituições determinadas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 2.848/14 foram obtidos por meio de compensações com os repasses devidos a título de contribuição para o Funsema, ocorridas entre fevereiro e julho de 2015 (E1-OUT6).
Comunicada a efetivação dessas compensações ao MPS, sobreveio a Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, julgando indevidas as restituições. Os fundamentos para essa conclusão, extraídos principalmente na Nota Técnica nº 04/2012/CGNAL-CGACI/DRPSP/SPPS/MPS, foram os seguintes (E1-NOT8):
(...)
6. Inicialmente, cabe esclarecer que, como citado no Ofício nº 094/2015, o Ministério da Previdência Social editou a Nota Técnica nº 04/2012/CGNAL-CGACI/DRPSP/SPPS/MPS, de 18 de dezembro de 2012, que traz considerações sobre restituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas de caráter temporário ou indenizatório, recolhidas ao RPPS.
7. Em suma, a Nota Técnica afirma que a base de cálculo das contribuições devidas ao RPPS são definidas em lei do ente federativo, de forma que a remuneração de contribuição compreende todas as parcelas da remuneração do servidor que componham a base de cálculo da contribuições previdenciária.
8. Os Entes Federados devem estabelecer em lei uma aproximação entre a remuneração de contribuição e a remuneração do cargo efetivo, porém, existindo lei que contenha a previsão de incidência de contribuições sobre parcelas que não integram a remuneração do cargo efetivo, esta deverá ser observada e cumprida, enquando não revogada, salvo em caso de decisão judicial que retire em definitivo a sua validade.
9. Esclareceu-se ainda na Nota Técnica nº 04/2012 que a contribuição devida pelos segurados para o custeio dos RPPS sujeita-se às normas em matéria de legislação tributária. Enquanto a contribuição devida pelo ente federativo para o custeio dos RPPS decorre diretamente do princípio do caráter contributivo e solidário, definido no art. 40 da Constituição Federal, e do art. 2º da Lei nº 9.717/1998, não possuindo natureza jurídica de tributo, mas sim de aporte financeiro destinado à manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS.
10. Portanto, não é cabível a restituição de contribuições, seja aos segurados ou ao ente federativo, que tenham incidido sobre parcelas legalmente incluídas na remuneração de contribuição, ainda que não integrantes da remuneração do cargo efetivo, sendo cabível a restituição de contribuições descontadas dos segurados apenas quando esta estiver em desacordo com a remuneração de contribuição definida na lei do ente federativo.
11. Ademais, a restituição de contribuições repassadas pelo ente federativo somente será admitida quando, além de terem elas incidido sobre parcelas não incluídas por lei na remuneração de contribuição, apresentar o RPPS situação de superávit atuarial, suficiente a autorizar a revisão do plano de custeio, na forma do art. 25 da Portaria MPS nº 403/2008.
12. No caso do Município de Alvorada/RS, vê-se que todas as citações feitas da Nota Técnica nº 04/2012, levam ao entendimento de que a restituição que o Ente pretende fazer deve ser considerada como indevida.
(...) (grifos no original)
Essas irregularidades levaram à inclusão do Município no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (Cauc) e impedem a expedição em seu favor do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP), contra o que se insurge o autor.
A referida Nota Técnica nº 04/2012/CGNAL-CGACI/DRPSP/SPPS/MPS, de 18 de dezembro de 2012, que embasou a conclusão do MPS pela irregularidade do procedimento levado a efeito pelo Município, dispõe o seguinte, no que interessa ao caso:
VII - DO CABIMENTO E DOS PROCEDIMENTOS A SEREM OBSERVADOS PARA A RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS AOS RPPS
(...)
44. Por outro lado, há que se admitir a possibilidade de restituição de contribuições que tenham sido indevidamente repassadas aos fundos previdenciários, desde que atendidos os pressupostos que resultem em hipóteses de restituição permitidas, tomando por base os conceitos desenvolvidos ao longo desta Nota Técnica.
45. O primeiro aspecto a ser considerado na análise de pedido de restituição das contribuições repassadas ao RPPS, a ser formalizado em procedimento administrativo, cuja decisão é de responsabilidade da unidade gestora, pois a esta compete arrecadar e gerir os recursos e fundos previdenciários, diz respeito à base de cálculo definida na lei do ente federativo. Para todas as parcelas legalmente incluídas na "remuneração de contribuição", ainda que não integrantes da "remuneração do cargo efetivo", é devida a contribuição, não sendo cabível a restituição, seja aos segurados ou ao ente.
46. Não cabe igualmente a restituição quando a contribuição sobre parcelas temporárias se der por opção do servidor, autorizada pela lei do ente federativo, mesmo que essa contribuição não venha a posteriormente manifestar-se vantajosa no cálculo de seus benefícios. Também não cabe a restituição sobre as contribuições que incidam sobre parcelas para as quais exista lei que autorize a sua incorporação ao longo da vida laboral do servidor, em atividade, pois estas serão consideradas no cálculo para fins de concessão dos benefícios, com reflexos no resultado atuarial.
47. Porém, quando a contribuição sobre parcelas temporárias ou indenizatórias se der em desacordo com a lei do ente, ou seja, quando a lei não incluir tais parcelas na remuneração de contribuição, será cabível a restituição das contribuições indevidamente descontadas dos segurados. Nesse caso, deverão ser observadas as normas gerais relativas à restituição de tributos, definidas nos art. 165 a 169 do Código Tributário Nacional, e a devolução dos valores deverá ser efetuada aos interessados.
48. Finalmente, necessário verificar se é cabível a restituição das contribuições pagas pelo ente federativo, quando estas se derem em desacordo com a remuneração de contribuição definida em lei. Neste caso, a situação é mais complexa, pois não se resolve pela simples aplicação das normas tributárias, uma vez que a contribuição do ente não se sujeita a elas, por expressar aportes financeiros que têm por objetivo a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS. Sendo o equilíbrio financeiro e atuarial princípio fundamental e estruturante de organização dos RPPS, constitucionalmente explicitado, ao lado do caráter contributivo e solidário, desde a Emenda nº 20/1998, a cuja concretização se destinam as contribuições repassadas pelo ente, afigura-se incompatível a aprovação de procedimento de restituição que venha a resultar em desequilíbrio para o RPPS.
49. Tal é a situação que ocorreria em relação aos RPPS que, possuindo déficit atuarial ainda não equacionado ou cujo equacionamento ocorrerá de forma gradual ao longo de vários anos, decidissem pela imediata retirada de um determinado montante dos recursos já acumulados no fundo previdenciário, a pretexto de restituir contribuições repassadas pelo ente em períodos passados. Considerando que a origem desse déficit atuarial no passado, em regra, é imputada ao ente federativo, em decorrência do não repasse de contribuições ou de seu repasse em valores insuficientes, não é razoável admitir a retirada de recursos do RPPS, deixando um compromisso ainda maior a ser saldado pelas administrações futuras. Portanto, não se pode aceitar a utilização de recursos previdenciários para a restituição de contribuições do ente, quando esta seja contrária à construção e preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, seja ela efetuada por meio de devolução imediata, parcelada ou por compensação com o pagamento das contribuições futuras.
50. A restituição de contribuições repassadas pelo ente federativo ao RPPS somente será admissível se forem simultaneamente observadas duas condições: a) terem elas incidido sobre parcelas não incluídas por lei na remuneração de contribuição; b) apresentar o RPPS situação de superávit atuarial, suficiente a autorizar a revisão do plano de custeio, na forma do art. 25 da Portaria MPS nº 403/2008. Atendidas tais condições, a unidade gestora poderá restituir os valores ao ente. (grifou-se)
O regramento quanto à possibilidade de restituição das contribuições indevidamente vertidas aos regimes próprios de previdência social dos entes federados é unicamente este, já que a Lei nº 9.717/98, que regulamenta os regimes próprios de previdência social, nada dispõe acerca dessa questão. Ou seja, as condições impostas para que seja possível a restituição têm caráter infralegal.
No plano constitucional, foi outorgada aos municípios a competência tributária para instituir a contribuição previdenciária para custeio do regime próprio, nos termos do art. 149, §1º, da CF:
Art. 149. (...)
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
Essa competência abrange, logicamente, a definição das parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição, o que, aliás, foi reconhecido pela próprio Nota Técnica nº 04/2012, verbis:
I - DA COMPETÊNCIA PARA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
4. A base de cálculo é a grandeza econômica sobre a qual se aplica a alíquota para apuração de determinada quantia a pagar, cuja definição depende da edição de lei, em respeito ao princípio da legalidade.
5. No que se refere à contribuição devida aos RPPS, cujo fundamento é o princípio do caráter contributivo e solidário, encontrado no caput do art. 40 da Constituição Federal, a Portaria MPS nº 402/2008 estabelece em seu art. 4º, caput que:
"A lei do ente federativo definirá as parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição".
6. Portanto, compete ao ente federativo definir em lei própria a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS, sobre a qual deverão incidir as alíquotas de contribuição. Nesse ponto, torna-se necessário distinguir os conceitos de "remuneração do cargo efetivo" e "remuneração de contribuição" (base de cálculo). (grifou-se)
Dessa forma, se ao Município é possibilitada a edição de lei regulamentando as contribuições devidas por seus servidores, por via de consequência também lhe é possível rever tal legislação. Com base nisso foi editada a Lei nº 2.848/14, retirando o abono de férias da base de cálculo da contribuição para o regime próprio de previdência do Município. Friso que isso se deu na trilha do entendimento reiterado do STF de que a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre o terço constitucional de férias:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
(STF, AI 710361 AgR / MG - Minas Gerais Ag.reg.no agravo de instrumento, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Julgamento: 07/04/2009, Publicação DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930) (grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF, AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)(grifou-se)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(STF, RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027) (grifou-se)
O STJ e o TRF da 4ª Região também possuem diversos julgados nesse sentido. Cito alguns:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE FÉRIAS (1/3). INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção, na assentada de 28/10/2009, por ocasião do julgamento do EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, reviu o entendimento anteriormente existente para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adotando como razões de decidir a posição já sedimentada pelo STF sobre a matéria, no sentido de que essa verba não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 2. Embargos de divergência providos. (EAg 1200208/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Pet 7296/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, j. 28/10/2009, DJe 10/11/2009) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. COMPENSAÇÃO. FUNÇÃO GRATIFICADA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO. COMPENSAÇÃO. (...) 2. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (...) (TRF4, APELREEX 5002850-04.2012.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 29/08/2013) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. LICENÇA PRÊMIO EM PECÚNIA. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. (...) 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias pago aos servidores públicos. Os servidores públicos são submetidos a regime próprio de previdência social que não prevê a incorporação da remuneração para fins de aposentadoria. (...) (TRF4, APELREEX 5010271-25.2010.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 14/11/2012) (grifou-se)
Veja-se, nesta linha, que a Lei Municipal nº 1.749/06 era parcialmente inconstitucional, pois previa a incidência da contribuição previdenciária também sobre o terço de férias. A Lei nº 2.848/14 não só corrigiu esse ponto, como se antecipou aos prováveis pedidos dos servidores pela restituição das quantias indevidamente descontadas.
Assim, se ao Município foi outorgada competência tributária para dispor sobre a contribuição previdenciária para o regime próprio dos servidores, e a lei municipal considerou que os pagamentos eram indevidos e determinou a sua devolução, não há necessidade de que a restituição seja admitida apenas nas condições impostas pela nota técnica do MPS, pois se trata de fundamento infralegal, sobre o qual prevalece a Lei Municipal nº 2.848/14. E, se os pagamentos foram indevidos, deve haver a restituição por quem os recebeu, não se cogitando da irregularidade apontada pelo órgão federal.
Da inconstitucionalidade da aplicação de sanções pela União com base na Lei nº 9.717/98.
Como visto acima, o agir do Município ao compensar as contribuições devidas ao Funsema com as restituições decorrentes da alteração da base de cálculo das contribuições foi legal. Não fosse isso, também sob o prisma da inconstitucionalidade da aplicação de sanções pela União aos entes federados com base na Lei nº 9.717/98 merece trânsito o pedido.
O argumento do autor é de que a previsão de aplicação de sanções teria extrapolado a competência legislativa conferida à União pela Constituição Federal.
Nos termos do art. 24, inc. XII, da Constituição, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social, limitando-se a competência da União ao estabelecimento de regras gerais (§ 1º).
A Lei nº 9.717/98, como dito, dispôs sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em seu art. 7º, foram estabelecidas sanções para o caso de descumprimento das disposições da lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. E no art. 9º foram previstas atividades administrativas fiscalizatórias a cargo da União, por meio do MPS, nos órgãos e entidades de previdência social dos entes federados.
Analisando esses dispositivos, o STF já teve oportunidade de se manifestar reiteradas vezes que eles extrapolam a competência constitucional da União para estatuir regras gerais sobre previdência social:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA - CRP. LEI Nº 9.717/1998. EXTRAVASAMENTO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO RELATIVA ÀS NORMAS GERAIS SOBRE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTES. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a União, ao editar a Lei nº 9.717/1998 e o Decreto nº 3.788/2001, efetivamente extrapolou os limites de sua competência constitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 886594 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016)
Embargos de declaração no agravo regimental na ação cível originária. Omissão. Existência. 2. Direito Previdenciário. Lei n. 9.717/1998. Extravasamento da competência legislativa da União. Atividades administrativas e sanções. Ingerência na administração dos Estados. Inconstitucionalidade. Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.
(ACO 1062 AgR-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 19-02-2016 PUBLIC 22-02-2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA - CRP. LEI Nº 9.717/1998. EXTRAVASAMENTO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO RELATIVA ÀS NORMAS GERAIS SOBRE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(RE 874058 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 12-11-2015 PUBLIC 13-11-2015)
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional. Previdência social. Lei n. 9.717/1998. 3. Extravasamento da competência legislativa da União. Atividades administrativas e sanções. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 876558 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 08-06-2015 PUBLIC 09-06-2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA. UNIÃO. LEI 9.717/1998. ATRIBUIÇÃO DE ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. HIPÓTESES DE SANÇÕES. EXTRAVASAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Essa Corte já fixou entendimento no sentido de que a União, ao editar a Lei 9.717/1998, extrapolou os limites de sua competência para estabelecer normas gerais sobre matéria previdenciária, ao atribuir ao Ministério da Previdência e Assistência Social atividades administrativas em órgãos da Previdência Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e estabelecer sanções para a hipótese de descumprimento das normas constantes dessa lei. II - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 815499 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)
Embora a questão não tenha sido decidida em julgado com força vinculante, não há como afastar a força persuasiva dos julgados oriundos da Corte Superior, razão pela qual o entendimento deve ser privilegiado. Assim, também sob o fundamento da inconstitucionalidade da imposição de sanções pela União com base na Lei nº 9.717/98, deve ser afastada a restrição ao Município no Cauc.
Dessa forma, quanto às restituições decorrentes da Lei Municipal nº 2.848/14, o Município de Alvorada deve ser considerado em situação regular, não podendo as irregularidades indicadas na Nota nº 040/2015 (E1-NOT8) servirem de óbice à expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP), devendo ocorrer também a regularização da situação do autor perante o Cauc.
Com efeito, verifica-se que a Lei Municipal nº 2.848/2014, que alterou a Lei Municipal nº 1749/2006, regulamentadora do Fundo de Previdência dos Servidores Municipais de Alvorada (FUNSEMA) - excluindo definitivamente o abono de férias da remuneração de contribuição dos servidores municipais e promovendo a restituição do que havia sido descontado a esse título -, encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Por outro lado, ao contrário do alegado pela recorrente, a Lei nº 9.717/1998 não regulamenta a restituição de valores de contribuição previdenciárias indevidamente recolhidos, pois dispõe de forma geral sobre os regimes próprios de previdência. Nesse sentido, observa-se que o próprio Ministério da Previdência Social, na Nota Técnica nº 04/2012, em seu item "6", dispõe "que compete ao ente federativo definir em lei própria a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS, sobre a qual deverão incidir as alíquotas de contribuição".
Dessa forma, a Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, na qual o MPS entendeu pela irregularidade das restituições previdenciárias em questão, promovidas por meio de compensações com os repasses devidos a título de contribuição para o fundo de previdência municipal ocorridas no período de julho a fevereiro de 2015, não encontra amparo legal. Isso porque, não há que se falar na irregularidade do procedimento adotado pelo Município, uma vez que é autorizada a edição e consequente revisão de lei municipal para regulamentar as contribuições devidas pelos seus respectivos servidores públicos.
Verifica-se, portanto, que agiu dentro da legalidade o Município, pois, ao constatar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.749/2006, que indevidamente previa a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias de seus servidores, publicou a Lei Municipal nº 2.848/2014 e procedeu a restituição dos referidos valores, no prazo não atingido pela prescrição. Agiu, com efeito, em estrita observância à sua competência tributária para regulamentar o regime próprio de previdência dos servidores municipais.
Destarte, mantenho a sentença que reconheceu a ilegalidade do apontamento de irregularidade feito pelo Ministério da Previdência Social quanto aos Demonstrativos de Informações Previdenciárias e Repasses (DIPR) do Município de Alvorada-RS por meio da Nota nº 040/2015/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, e determinou a sua exclusão do rol de entes em situação irregular do Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (Cauc).
Dos honorários de sucumbência. O juízo sentenciante fixou os honorários de sucumbência em 5% sobre o valor da causa, que é de R$ 3.269.131,81 (três milhões duzentos e sessenta e nove mil cento e trinta e um reais e oitenta e um centavos), atualizados pelo IPCA-E, nos termos do artigo 85, § 3º, III, do CPC/2015.
Sustenta a apelante que a verba sucumbencial não deveria ter sido fixada em percentual sobre o valor da causa, em razão da ausência de condenação, eis que se trata de ação de cunho declaratório, e que o valor do efetivo proveito econômico seria inestimável. Pugna, dessa forma, pela aplicação do artigo 85, § 8º, do CPC/2015.
Com efeito, o proveito econômico, no caso, não corresponde ao valor das contribuições a serem restituídas pelo Município apelado - valor considerado para o valor dado à causa -, e sim nos eventuais prejuízos sofridos com sua inscrição no cadastro de entes em situação de irregularidade pelo ato declarado ilegal. Desse modo, não se tendo como estimar o valor correspondente, os honorários sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
Assim, merece provimento o recurso nesse aspecto, estabelecendo-se os honorários devidos pela União, atentando-se às diretrizes do § 2º do art. 85 do Código de Processo, em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
O índice de atualização dos honorários advocatícios, adotado pela Justiça Federal, seguindo orientação do Conselho da Justiça Federal (Resolução nº 258/2002, artigo 8º), e que consta nas tabelas de cálculo do Núcleo de Contadoria, é o IPCA-E. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. FIXAÇÃO DA VERBA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. No caso em que um dos litigantes sucumbe na maior parte da demanda, a parte adversa deve responder pelos honorários, incidindo na espécie o art. 21, parágrafo único do CPC/73, aplicável às sentenças proferidas antes de 18/03/2016 (data da vigência do novo CPC). A verba honorária deve ser fixada em 5% sobre o valor da causa. A atualização dos honorários deve ser efetuada com base no IPCA-E, sendo inaplicável a taxa SELIC, pois não se trata de débito tributário. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012133-71.2014.404.7009, 2ª TURMA, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/04/2016)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, somente para diminuir o valor arbitrado a título de honorários de sucumbência.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5055430-15.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50554301520154047100
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | MUNICÍPIO DE ALVORADA/RS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, SOMENTE PARA DIMINUIR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9019032v1 e, se solicitado, do código CRC 7090AA78. | |
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