APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008030-90.2015.4.04.7201/SC
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DA INDUSTRIA DE MATERIAL PLASTICO NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | ROBSON RECKZIEGEL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E A TERCEIROS. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO E RESPECTIVO 13º PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. LIMITES.
1. Limitando-se o pedido à restituição relativa período quinquenal que antecedeu à propositura da ação, não há se falar em prescrição.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
3. O aviso prévio indenizado e a respectiva parcela de 13º salário indenizada proporcional, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.
4. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
6. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2016.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8060148v6 e, se solicitado, do código CRC DFA2128A. | |
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| Signatário (a): | João Batista Lazzari |
| Data e Hora: | 11/02/2016 09:17 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008030-90.2015.4.04.7201/SC
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DA INDUSTRIA DE MATERIAL PLASTICO NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | ROBSON RECKZIEGEL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, na qual objetiva o Sindicato impetrante afastar da incidência da contribuição ao SAT/RAT e a Terceiros os valores pagos pelos substituídos a seus empregados a título de auxílio-doença (primeiros 15 dias); ao terço constitucional de férias e ao aviso prévio indenizado.
Aduziu, em síntese, que tais parcelas possuem nítida natureza indenizatória. Requer seja assegurado o direito das empresas susbstituídas a proceder á compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela SRFB, inclusive com os administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária, em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as incidentes sobre a folha de salários, observada a prescrição qüinqüenal, a incidência da taxa SELIC. Requereu, ainda, não sejam aplicadas as limitações à compensação previstas nos artigos 3° e 4º da LC n° 118/2005 ou do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra legal.
A liminar foi indeferida.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações. Aduziu a incidência da limitação territorial, de modo que eventual ordem judicial seja dirigida apenas aos substituídos abrangidos pela jurisdição fiscal do impetrado. Disse, ainda, que há falta de interesse processual no que toca às férias indenizadas. No mérito, sustentou a natureza salarial das verbas em questão e, por conseguinte, a incidência das contribuições questionadas.
A União requereu o ingresso no feito.
Processado o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para o efeito de:
Ante o exposto:
1) acolho a preliminar de ilegitimidade passiva parcial, a fim de limitar os efeitos do provimento jurisdicional proferido neste mandamus apenas aos filiados do Sindicato impetrante cuja matriz esteja localizada em Município abarcado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, extinguindo o feito sem resolução do mérito em relação aos demais, nos termos do art. 267, VI, do CPC; e
2) no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, concedendo em parte a segurança para:
a) declarar a não incidência das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT sobre os primeiros 15 (quinze) dias pagos pelo empregador a título de auxílio doença/acidente, adicional de 1/3 (um terço) de férias e aviso prévio indenizado;
b) declarar o direito da impetrante e de seus filiados de compensar os valores indevidamente recolhidos, relativamente aos cinco anos anteriores à impetração, na forma definida neste julgado, observando-se a prescrição e o artigo 170-A do CTN.
Condeno a União a ressarcir à impetrante metade do valor das custas judiciais.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei 12.016/09).
Quanto aos limites subjetivos da sentença, o magistrado sentenciante acolheu o posicionamento jurisprudencial no sentido de que, em ações coletivas, os efeitos da sentença aos substituídos com domicílio, ao tempo do ajuizamento da ação, no âmbito da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Em relação à restituição/compensação, assim dispôs a sentença:
Compensação
As contribuições impugnadas recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, por determinação expressa do art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007.
Para a compensação, a impetrante poderá atualizar monetariamente o indébito, a partir da data do recolhimento indevido, pelos mesmos índices de atualização dos débitos fiscais. A partir de 1º de janeiro de 1996, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95, sobre o valor então consolidado, incide tão só juros, segundo a SELIC, taxa que já compensa a desvalorização da moeda (TRF da 4ª Região, Remessa ex officio nº 97.04.07372-0/SC, rel. Juiz Volkmer de Castilho, julgado em 08/04/97).
O referido dispositivo legal afasta a aplicação do parágrafo único do art. 167 do CTN e das Súmulas 31 do TRF da 4ª Região e 188 do Superior Tribunal de Justiça, que determinam a incidência de juros só a partir do trânsito em julgado, fixando o termo inicial dos juros em 1º de janeiro de 1996, sendo estes correspondentes aos embutidos na taxa SELIC (TRF 4ª Região, 1ª T., AC nº 1998.04.01.027776-9/SC, Rel. Juiz Vladimir de Freitas, DJU 21/10/98).
Outrossim, entendo que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 ao vedar a compensação no intuito de regulamentar um aspecto puramente técnico relativo a forma como são repassados/descontados valores de terceiros acabou por impor uma limitação ilegal ao contribuinte que detém título executivo. Aliás, soa um tanto ilógico pois em tempos em que os cofres públicos estão em déficit o razoável seria que se optasse pela compensação e não pela restituição dos valores em espécie. E mais, critérios simplesmente operacionais que levaram a edição da norma interna não podem se sobrepor ao direito do contribuinte de escolher a forma que obterá a repetição do indébito tributário.
Cumpre ressaltar que mesmo sendo feita a restituição esta implicará em uma atuação da Receita Federal tendente ao acertamento das contas com os terceiros que foram beneficiados com os repasses declarados indevidos na sentença, ou seja, entendo que não compete ao judiciário avaliar critérios secundários relativos à forma como serão realizados os procedimentos na Receita Federal, motivo pelo qual deixo de aplicar a vedação insculpida no art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300.
A Fazenda Nacional apela requerendo a reforma da sentença para que reste confirmada a incidência da contribuição ao SAT/RAT e de Terceiros sobre o terço de férias, o aviso prévio indenizado e sobre o auxílio-doença (15 primeiros dias).
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Limitando-se o pedido de repetição ao período quinquenal que antecedeu à proposição da ação, não há falar em prescrição. Assim, é devida a repetição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 24/06/2015.
Da limitação temporal e territorial (Ação Coletiva - art. 2º-A da Lei nº 9.494/97)
Previu a Constituição em seu artigo 8º, inciso III, da CF que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Deve-se interpretar tal norma estendendo-se a legitimidade sindical aos interesses difusos e aos individuais homogêneos.
É pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para representar no processo, como substitutos processuais, seus filiados, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF.
Nesse passo, quanto à limitação territorial das ações coletivas, a dicção contida no art. 2º- A da Lei nº 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença, tendo em vista que o referido art. 8º, inc. III da CF/88 confere aos sindicatos legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica.
Dispõe o art. 2º-A da Lei nº 9.494/97:
Art. 2°-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)
Acerca da matéria, inclusive, já se pronunciou essa 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário nº 5015892-12.2010.404.7000, por mim relatado:
"O Sindicato dos Servidores do Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina - SINDFAZ/SC ajuizou uma ação ordinária coletiva para afastar o desconto da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com a consequente condenação da União ao ressarcimento das importâncias ilegalmente descontadas e retidas sob a rubrica PSS com a incidência da taxa SELIC. Assim, não se aplica a limitação territorial nem o impedimento previstos no art. 2º da Lei 9.494/97 e parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85.
Quanto à inclusão no âmbito de eficácia da decisão proferida nesta ação de servidores que vierem a pertencer à categoria após a propositura, cumpre notar que é pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF. O art. 2º- A da já citada Lei 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença.
Confira-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA PROMOVIDA POR ENTIDADE DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual, sendo dispensável a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados.
2. "Tendo a Associação Goiana do Ministério Público atuado na ação de conhecimento na qualidade de substituta processual dos seus filiados, ainda que não a tenha autorizado, expressamente, para representá-la naquele processo, a servidora tem legitimidade para propor execução individual oriunda da ação coletiva" (AgRg no Ag 1.024.997/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 15/12/09).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no Ag 1157523 / GO, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 02/08/2010)
Portanto, a eficácia, in casu, não está limitada aos servidores lotados no Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina à data do ajuizamento, mas estende-se aos que vierem a se lotar, mercê da eficácia declaratória prospectiva da sentença. Deve, pois, ser provida a apelação do autor neste particular."
Cito, também, o seguinte precedente desta 2ª Turma:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINARES. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AUXÍLIO FUNERAL. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. VALE TRANSPORTE. SEGURO DE VIDA COLETIVO. ABONO ÚNICO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL.
1. Afastadas as preliminares arguidas pela União, quanto à limitação territorial, temporal e subjetiva dos filiados ao Sindicato com relação aos efeitos da setença proferida. Inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 in casu. 2. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 3. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 4. À luz do disposto no artigo 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário de contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário, nos quais se incluem o auxílio-casamento e o auxílio-funeral. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ. 7. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o seguro de vida em grupo ou coletivo não integra o conceito de remuneração para fins de incidência de contribuição previdenciária. 8. No concernente ao abono único, dado seu caráter eventual, não deve incidir contribuição previdenciária sobre ele. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 10. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 11. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.
(APELRE nº 5045110-08.2012.404.7100/RS, rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, j. 26/05/2015)
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SINDICATO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. SUBSÍDIO. VPNI. 1. Afastada a limitação do provimento judicial à competência territorial do órgão prolator, tendo em vista que a substituição processual pelo sindicato é ampla para defender em juízo os direitos coletivos ou individuais da categoria, na forma do artigo 8°, III, da Constituição Federal. 2. O subsídio constitui verba fixada em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, do texto constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007283-60.2012.404.7100, 3a. Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/08/2012)
Não obstante o entendimento de que não aplica a limitação territorial e temporal, conforme acima declinado, não houve apelação do Sindicato impetrante quanto ao ponto, de modo que resta mantido o entendimento sentencial quanto ao tópico.
Auxílio doença (primeiros 15 dias)
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO - ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE - TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO - APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO - NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.
(...)
(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
(...)
(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).
(...)
(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.
Mesmo entendimento se aplica à contribuição ao SAT/RAT e a Terceiros.
Assim, resta mantida a sentença no tópico, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.
Aviso Prévio Indenizado e seus reflexos (13º)
Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.
Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.
Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
...
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.
Mesmo entendimento se aplica à contribuição ao SAT/RAT e a Terceiros.
Assim, estão a salvo da incidência das referidas contribuições as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada. Sem reparo a sentença, no ponto.
Terço constitucional de férias
No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Logo, no tópico, mantida a sentença e improvido o apelo da Fazenda.
Compensação
Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:
Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.
A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.
Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.
Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.
Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
Assim, cabe dar provimento à remessa oficial, para determianr sejam observadas as limitações à compensação nos termos supra declinados.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.
Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/02/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008030-90.2015.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50080309020154047201
RELATOR | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
PRESIDENTE | : | SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ |
PROCURADOR | : | Dr(a) CARMEN HESSEL |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | SINDICATO DA INDUSTRIA DE MATERIAL PLASTICO NO ESTADO DE SANTA CATARINA |
ADVOGADO | : | ROBSON RECKZIEGEL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/02/2016, na seqüência 126, disponibilizada no DE de 08/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI |
: | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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