Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Agravo de Instrumento Nº 5042900-55.2023.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: DUTOTEC INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO(A): GIOVANNI STURMER DALLE GRAVE (OAB RS078867)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Porto Alegre
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DUTOTEC INDUSTRIAL LTDA, em face de decisão proferida no processo originário, consistente no indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
Requer a parte agravante, em síntese, que deixe de recolher as Contribuições Previdenciárias (Patronal, RAT e Terceiros) sobre os descontos realizados em folha dos funcionários a título de INSS e IRRF.
O pedido de agregação de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido ().
Regularmente intimada, a agravada apresentou contrarrazões ao recurso ().
É o relatório.
VOTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por DUTOTEC INDUSTRIAL LTDA. em face da DELEGADA DA RECEITA FEDERAL EM PORTO ALEGRE, através do qual pretende:
a) de início, o recebido o Mandado de Segurança e, desde já, concedida a liminar, permitindo que a Impetrante deixe de recolher a contribuição previdenciária patronal de 20%, as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição do RAT, incidentes sobre a folha de salários, sobre os valores descontados das folhas salariais dos funcionários a título de INSS e IRRF descontados em folha; suspendendo-se, ademais, a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN;
Custas recolhidas.
Vieram os autos conclusos.
Decido.
Do pedido de liminar
A concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer a coexistência de dois pressupostos, sem os quais é impossível a expedição do provimento postulado. Tais requisitos estão previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, e autorizam a ordem inicial quando restar demonstrada a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao fim, deferida a segurança (periculum in mora).
No caso dos autos, ausente a probabilidade do direito invocado.
Com efeito, o TRF da 4ª Região, por meio de suas duas Turmas especializadas em matéria tributária, vem decidindo que a empresa não tem o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores que desconta dos salários de seus empregados a título de coparticipação em planos de saúde e odontológicos, vale transporte/alimentação, bem como a título de IRPF e contribuição previdenciária porquanto as exações incidem sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas (art. 22 da Lei nº 8.212/91).
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). DESCONTO DE VALE-TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E CONVÊNIOS DE SAÚDE/ODONTOLÓGICO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. 1. As contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT/RAT e terceiros) incidem sobre o valor bruto das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91). 2. Revela-se descabido o desconto das quantias correspondentes ao vale-transporte, vale-alimentação, e convênios de saúde/odontológicos, porquanto se qualificam como remuneração, devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. (TRF4, AC 5008727-89.2021.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 08/07/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCONTO DE VALE TRANSPORTE, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E PLANO DE SAÚDE/FARMÁCIA/ODONTOLÓGICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. 1. O valor descontado do empregado a título de vale-transporte, vale-alimentação e plano de saúde é parcela da remuneração devida ao empregado, e sendo esta remuneração precisamente a base de cálculo da contribuição, não há sentido em desconsiderar tal parcela que, como dito, é uma parte da remuneração, que é a base de cálculo do tributo. 2. Desse modo, a pretensão de o empregador descontar da base de cálculo da contribuição por ele devida uma parcela da remuneração paga ao empregado, e que corresponde à participação do empregado no custeio do benefício, não pode ser acolhida. 3. De outro modo, haveria desoneração tributária em favor do empregador, pela diminuição da base de cálculo da contribuição previdenciária, em virtude de despesa suportada pelo empregado. 4. Apelação da impetrante desprovida. (TRF4, AC 5092071-60.2019.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 07/10/2020)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIROS. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES.VALORES BRUTOS. Não cabe a empresa pretender que a contribuição previdenciária patronal incida apenas sobre o valor líquido das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados. É devida pela empresa a contribuição previdenciária sobre o total dessas remunerações, considerado o valor bruto. "Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou ao afirmar que é devida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as parcelas referentes ao imposto de renda retido e à contribuição previdenciária do empregado. In verbis: REsp 1.902.565/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 7/4/2021 e REsp 1.790.631/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 31/5/2019.)". (TRF4, AC 5015599-86.2022.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/12/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, RAT E TERCEIROS). HORAS EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO. 1. Face à natureza salarial é devida a contribuição previdenciária incidente sobre as seguintes rubricas: adicional de horas extras (Tema 687), adicional noturno (Tema 688), adicional de periculosidade (Tema 689). 2. É indevido o desconto das quantias correspondentes ao vale-transporte e vale-alimentação, porquanto se qualificam como remuneração, devendo integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se sentido de que é devida a contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. (TRF4 5004492-97.2021.4.04.7005, PRIMEIRA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 15/09/2022)
Especificamente no caso dos autos, os mesmos fundamentos e conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e do SAT/RAT, conforme ilustra o seguinte precedente, literis:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. 1. Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 3. Não incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas. (TRF4 5020290-63.2019.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 08/07/2020) [destaquei]
Ademais, decisão recente do STJ confirma o entendimento acima exposto:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. COPARTICIPAÇÃO VALE-TRANSPORTE. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. INCIDÊNCIA
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança ajuizado por Alisul Alimentos S.A., objetivando, em síntese, a inexigibilidade da cota patronal de Contribuição Previdenciária (incluindo RAT e outras entidades) sobre o montante descontado a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação em folha de salário dos empregados pela Impetrante, diante de suas naturezas manifestamente indenizatórias e desvinculadas do conceito de remuneração.(grifou-se)
2. O Tribunal a quo decidiu que não cabe à contribuinte/empresa pretender que a contribuição previdenciária incida apenas sobre o valor líquido da remuneração dos segurados empregados após o desconto do montante das parcelas de cota de participação dos trabalhadores (a título de vale-transporte, no caso).
3. De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário; assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária.
4. Contudo, na hipótese em exame, a empresa busca, por meio do Mandamus, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição patronal, não dos valores pagos ao empregado, mas dos valores descontados dos empregados a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação. (gifei).
5. Discute-se, entretanto, se o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação ou auxílio-transporte, descontado do seu salário, deve ou não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 22 da Lei 8.212/1991.
6. O STJ pacificou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
7. Por outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. O mesmo raciocínio se aplica à RAT e à Contribuição devidas a Terceiros.
8. No caso em questão, o fato de os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde/odontológico ser retida pelo empregador não retira a titularidade dos empregados de tais verbas remuneratórias. (grifou-se)
9. Só há a incidência de desconto para fins de coparticipação dos empregados porque os valores pagos pelo empregador, os quais ingressam com natureza de salário de contribuição, antes se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado, para só então serem destinados à coparticipação das referidas verbas.
11. Outrossim, os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio- saúde/odontológico não constam no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991. Por consequência, e por possuir natureza remuneratória, devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária e da RAT a cargo da empresa.
12. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros.
13. É que a pretensão de exclusão da cota do empregado da base de cálculo da contribuição do empregador levaria, necessariamente, à exclusão do imposto de renda retido na fonte e, posteriormente, à degeneração do conceito de remuneração bruta em remuneração líquida, ao arrepio da legislação de regência.
14. Ademais, no referido julgamento do REsp 1.902.565/PR foi apontado, e se aplica ao caso presente, o fato de que, "A rigor, o que pretende a parte recorrente é que o tributo incida, não sobre a remuneração bruta, conforme previsto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, mas sobre a remuneração líquida. O raciocínio, levado ao extremo, conduziria a perplexidades que bem demonstram o desacerto da tese. Primeiro, a exclusão do montante retido a título de contribuição previdenciária do empregado permitiria concluir que também o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) não integraria a base de cálculo da contribuição, aproximando-a, ainda mais, da remuneração líquida. E, segundo, a base de cálculo da contribuição patronal, observado o art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91, seria inferior à base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado, em potencial violação ao princípio da equidade na forma de custeio, nos termos do art. 194, parágrafo único, V, da Constituição."
15. Recurso Especial não provido.
(REsp 1928591/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 05/11/2021) (destaquei)
Desta forma, considerando que o direito invocado carece de plausibilidade, desnecessário examinar o perigo na demora, posto que ambos os requisitos devem ser atendidos concomitantemente.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Outrossim, a Primeira Secção do STJ afetou conjuntamente o REsp 2005029/SC, REsp 2005087/PR, REsp 2005289/SC e REsp 2005567/RS ao rito dos recursos repetitivos e suspendeu a tramitação de processos em todo território nacional, para estabelecer a seguinte questão controvertida: "Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros." (Tema 1.174).
Nesse contexto, registre-se no processo a vinculação ao Tema nº 1.174 do STJ.
Esclareço que a suspensão ocorrerá oportunamente, após a angularização da relação processual, conforme já se manifestou o TRF4, no seguinte precedente:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO INPC OU IPCA. tema 731 do STJ. SUSPENSÃO. CITAÇÃO. ART. 219 DO CPC. TERMO INICIAL DA MORA. provimento. Muito embora a decisão agravada esteja em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do REsp 1.614.874/SC (TEMA 731), o qual determinou o sobrestamento das ações que tenham como objeto a possibilidade de substituição da TR como índice de correção monetária dos saldos das contas de FGTS em todas as instâncias da Justiça Comum, Estadual e Federal, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que deve ser acolhido o pedido de citação da parte adversa, eis que a determinação de suspensão antes da citação pode trazer prejuízos à parte autora ante o retardamento dos efeitos que aquele ato produz no processo (art. 219 do CPC). (TRF4, AG 5068943-39.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 05/02/2018)" (grifado).
Intime-se a impetrante.
Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no prazo legal.
Ato contínuo, cientifique-se a União.
Por fim, permaneçam os autos sobrestados até o julgamento do Tema nº 1.174, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, a concessão de antecipação da tutela pressupõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, não tendo a parte logrado êxito em demonstrar o perigo da demora, nos termos em que delineado no artigo 300, do CPC, é de ser mantida a decisão proferida pelo juízo de origem.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5042900-55.2023.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: DUTOTEC INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO(A): GIOVANNI STURMER DALLE GRAVE (OAB RS078867)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Porto Alegre
EMENTA
tributário. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO.
A concessão de antecipação da tutela pressupõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, não tendo a parte logrado êxito em demonstrar o perigo da demora, nos termos em que delineado no artigo 300, do CPC, é de ser mantida a decisão proferida pelo juízo de origem.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004355937v3 e do código CRC 2a51c678.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/03/2024 A 12/03/2024
Agravo de Instrumento Nº 5042900-55.2023.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
AGRAVANTE: DUTOTEC INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO(A): GIOVANNI STURMER DALLE GRAVE (OAB RS078867)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/03/2024, às 00:00, a 12/03/2024, às 16:00, na sequência 120, disponibilizada no DE de 23/02/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:53.