5035609-48.2016.4.04.0000/TRF4: TRIBUTÁRIO. AGRAVO...

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035609-48.2016.4.04.0000/PR

RELATORA	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
AGRAVANTE	:	CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE
ADVOGADO	:	MARCELO ARTHUR MENEGASSI FERNANDES
AGRAVADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela.

3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

4. Não cabe a esta Corte examinar desde logo o pedido de emissão de certidão positiva com efeito de negativa mediante caução, pois isso implicaria supressão de instância, porquanto o pedido não foi analisados no primeiro grau.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2016.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8669975v6 e, se solicitado, do código CRC 7267ACA5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Cláudia Maria Dadico
Data e Hora:	30/11/2016 16:07

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035609-48.2016.4.04.0000/PR

RELATORA	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
AGRAVANTE	:	CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE
ADVOGADO	:	MARCELO ARTHUR MENEGASSI FERNANDES
AGRAVADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE contra decisão, nos autos do Processo Originário, em 25/07/2016, nos seguintes termos (evento 21):

I. RELATÓRIO:

Atuo nesse feito em regime de substituição, dado que a juíza titular desta 5.VF encontra-se em férias.

Em 29 de junho deste ano, a CONGREGAÇÃO DOS OBLATOS DE SÃO JOSÉ ingressou com a presente demanda, sob rito comum, em face da UNIÃO FEDERAL, pretendendo que o Poder Judiciário declare a nulidade do auto de infração n. 37119345-1.

Para tanto, em síntese, ela sustentou o que segue:

a) ela faria jus à antecipação de tutela, dado que os recursos decorrentes do FIES e do FAS estariam bloqueados, dada a necessidade de certidões de regularidade fiscal;

b) para tanto, ela se comprometeria a promover o depósito do valor discutido - i.e., R$ 79.356,49 -, em conta vinculada aos autos;

c) no âmbito de diligência fiscal, ela teria encaminhado ao auditor todos os documentos por ele requisitados, ingressando também com impugnação administrativa, com o escopo de demonstrar não haver lastro para a alegada incidência/retenção de 11% do valor indicado em notas fiscais;

d) ademais, o sindicato da construção civil teria ingresado com o mandado de segurança n. 99.0010941-4, perante a 2. vara cível federal de Curitiba, demonstrando a invalidade da aludida incidência;

e) em 13 de julho de 2007, o auditor fiscal teria promovido diligências na sede da emrpesa, requisitando a exibição de documentos alusivos à construção de um ginásio de esportes no período compreendido entre janeiro de 1997 e dezembro de 2006. Ela teria atendido plenamente às requisições da autoridade fazendária;

f) menos de 20 dias depois, em 03 de agosto de 2007, o fiscal teria retornado à sedead empresa, analisado a documentação e requisitado novos documentos, para que fossem examinados em 06 de agosto de 2007;

g) em 07 de agosto de 2007, o auditor teria comparecido na sede da empresa, sem obter os documentos em questão, dada a exiguidade do prazo para tanto conferido;

h) em 05 de setembro de 2007, o fiscal teria lavrado o termo de encerramento, atribuindo à demandante a obrigação de reter 11% das aludidas faturas de prestações de serviço, cominando multa;

i) a multa teria sido cominada em valores indevidos, eis que fundada apenas na dimensão do ginásio, mas sem atentar para o fato de que ele teria sido construído com baixo custo;

j) ademais, o lançamento esbarraria no decurso do prazo decadencial, previsto no art. 150, §4º, CTN;

k) ademais, o processo administrativo seria inválido, dado que o fisco deveria tê-la intimado para prestar esclarecimentos, ao invés de promover o lançamento desde logo;

l) dada a ausência de publicação de declaração de inidoneidade da empresa fornecedora, por ela contratada, seria indevido o repasse, por parte do Fisco, do dever de fiscalização;

m) o erário teria presumido a sua má-fé, o que não se admitiria;

n) a retenção de 11% da nota fiscal ou fatura seria ilegal, dado que a Ordem de Serviço n. 203, de 29 de janeiro de 1999, INSS/DAF teria destoado das determinações legais pertinentes;

o) a multa teria sido aplicada em valores confiscatórios, ademais, a base de cálculo do pretenso tributo não teria sido selecionada/dimensionada de forma adequada.

Ela detalhou pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 79.356,49.

Os autos foram remetidos inicialmente ao r. juízo da 16.VF - vara de execuções fiscais -, restando informado não haver execução fiscal em curso, em face da demandante, quanto aos débitos noticiados na inicial (evento 3).

A apreciação da liminar foi postergada pela juíza titular desta 5.VF, conforme evento-7 destes autos.

A autora ingressou com embargos declaratórios, impugnando aquela decisão (event 9), o que apreciei no evento 12.

A União Federal teceu considerações no evento 18, dizendo não haver lastro para a antecipação de tutela. Ela teria ingressado em juízo apenas 09 anos depois da autuação fiscal; não haveria probabilidade de acolhimento da sua pretensão; ela não teria ofertado, em depósito, valor correspondente ao crédito tributário.

Os autos vieram conclusos.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. Considerações gerais sobre os provimentos de urgência:

Como sabido, a cláusula do devido processo envolve alguma aporia. Por um lado, o processo há de ser adequado: deve assegurar defesa, contraditório, ampla produção probatória. E isso consome tempo.

Todavia, o processo também deve ser eficiente, ele deve assegurar ao titular de um direito uma situação jurídica idêntica àquela que teria caso o devedor houvesse satisfeito sua obrigação na época e forma devidas.

A demora pode contribuir para um debate mais qualificado entre as partes; todavia, também leva ao grande risco de ineficácia da prestação jurisdicional, caso o demandante tenha realmente razão em seus argumentos.

Daí a relevância do prudente emprego da tutela de urgência, prevista nos arts. 300 e ss. do novo CPC. Desde que a narrativa do demandante seja verossímil, seus argumentos sejam fundados e a intervenção imediata do Poder Judiciário seja necessária - i.e., desde que haja fumus boni iuris e periculum in mora - a antecipação da tutela deverá ser deferida.

Sem dúvida, porém, que o tema exige cautela, eis que tampouco soa compatível com o devido processo a conversão da antecipação em um expediente rotineiro, o que violentaria a cláusula do art. 5º, LIV e LV, CF. Ademais, o provimento de urgência não pode ser deferido quando ensejar prejuízos irreversíveis ao demandado (art. 300, §3º, CPC).

Daí o relevo da lição de Araken de Assis, como segue:

"A tutela de urgência e a tutela de evidência gravitam em torno de dois princípios fundamentais: (a) o princípio da necessidade; e (b) o princípio da menor ingerência.

1.405.1. Princípio da necessidade - Segundo o art. 301, in fine, a par do arresto, sequestro, arrolamento de bens, e protesto contra a alienação de bens, o órgão judiciário poderá determinar qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Essa abertura aplica-se às medidas de urgência satisfativas (art. 303, caput): a composição do conflito entre os direitos fundamentais somente se mostrará legítima quando houver conflito real, hipótese em quase patenteia a necessidade de o juiz alterar o esquema ordinário de equilíbrio das partes perante o fator temporal do processo. A necessidade de o juiz conceder medida de urgência apura-se através da comparação dos interesses contrastantes dos litigantes. Dessa necessidade resulta a medida adequada à asseguração ou à satisfação antecipada em benefício do interesse mais provável de acolhimento em detrimento do interesse menos provável.

1.405.2. Princípio do menor gravame - O princípio do menor gravame ou da adequação é intrínseco à necessidade. É preciso que a medida de urgência seja congruente e proporcional aos seus fins, respectivamente a asseguração ou a realização antecipada do suposto direito do autor. Por esse motivo, a medida de urgência cautelar prefere à medida de urgência satisfativa, sempre que adequada para evitar o perigo de dano iminente e irreparável, e, na órbita das medidas de urgência satisfativas, o órgão judiciário se cingirá ao estritamente necessário para a mesma finalidade."

ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. volume II. Tomo II. Parge Geral: institutos fundamentais. São Paulo: RT, 2015, p. 370-371.

Por outro lado, como sabido, o juízo não pode antecipar a eficácia meramente declaratória de uma cogitada sentença de procedência. Afinal de contas, a contingência é inerente aos provimentos liminares; de modo que a certeza apenas advém do trânsito em julgado (aliás, em muitos casos, sequer depois disso, dadas as recentes discussões sobre a relativização da res iudicata).

'É impossível a antecipação da eficácia meramente declaratória, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem certeza jurídica, o qual somente é capaz de lhe ser atribuído pela sentença declaratória. A cognição inerente ao juízo antecipatório é por sua natureza complemente inidônea para atribuir ao autor a declaração - ou a certeza jurídica por ele objetivada.'

(Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7. ed. SP: Malheiros. p. 55)

Examino, pois, a presença de tais requisitos na situação vertente.

2.2. Síntese da evolução do processo administrativo tributário:

Aprecio, com cognição precária, os documentos apresentados pela autora no evento-1. Em síntese, em 05 de setembro de 2007, a empresa autora foi autuada pela Fazenda Pública, com a cominação de multa de R$ 11.951,21 (evento-1, out-5, p. 2), por ter deixado, segundo o fisco, de exigir documentos de comprovação de regularidade fiscal, quanto aos seus fornecedores (arts. 33, 92 e 102, lei 8.212/1991).

Também lhe foi cominada multa de R$ 1.195,13 (AI 371193427); LDC de R$ 48.310,49 e NFLD de R$ 115.718,08.

O fisco sustentou que a demandante teria deixado de encaminhar, ao pertinente auditor fiscal, so documentos listados no termo de encerramento, com destaque para orçamento quantitativo dos serviços da empresa VN Projetos; planilhas de medição, laudos técnicos relativos às notas fiscais/faturas, relatórios de consultoria, GFIPS, contratos e outros termos.

Diante da não apresentação de tais documentos, o Fisco promoveu o lançamento e cominou a multa, mantida em sede de recurso administrativo.

2.3. Alegada inexigibilidade da retenção de 11% da nota:

Convém atentar, inicialmente, para o art. 195, CF/1988, cujo conteúdo segue:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

A lei 8.212/1991 versou sobre as contribuições sociais devidas pelas empresas, conforme se infere dos seus arts. 22 e ss. Por seu turno, o art. 23 da lei 9.711/199 preconizou o seguinte:

"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.

§ 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - empreitada de mão-de-obra;

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§ 5o O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante."

Os contribuintes divisaram, no aludido texto legal, um inválido exercício do poder de tributação, eis que os requisitos do art. 195, §4º, CF, não teriam sido respeitados.

Em reposta, o Erário sustentou cuidar-se de mera projeção do art. 121, CTN - ao defir a figura do responsável tributário -, conforme previsão do art. 146, Constituição. Ademais, seria cabível eventual acertamento subsequente, com revisão do lançamento empreendido, na forma do art. 150, §7º, CF, com a redação veiculada pela EC 03/1993:

Art. 150, §7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária acondição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato geradordeva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantiapaga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Confrontada com o tema, a Suprema Corte sustentou que a norma veiculada pelo art. 23 da lei 9.711 seria válida, conforme se infere do RE 393.946, rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 01.04.2005.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF. II. - R.E. conhecido e improvido"

STF - RE 393.946.

Entendimento semelhante foi verbalizado pelo STJ, sob a sistemática do art. 543-C, CPC/1973, conforme REsp n. 1.036.375.

Atente-se também para o julgado abaixo, em tudo aplicável, em princípio, ao âmbito da construção civil:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11% NA NOTA FISCAL/FATURA DOS SERVIÇOSCONTRATADOS. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. SOLIDARIEDADE. ART. 30 E31 DA LEI Nº 8.212/91. EMPREITADA GLOBAL E PARCIAL. ENQUADRAMENTO LEGAL.1- A retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestaçãode serviços é compulsória, e o tomador do serviço atua como substitutotributário. Art. 31, §§3º e 4º, III da Lei nº 8.212/91. Cabimento noscontratos de cessão de mão de obra e empreitada de mão de obra. 2 - Ocontrato de construção civil ou contrato de empreitada (também conhecido comocontrato de execução de obra, contrato de obra ou contrato de edificação),aquele celebrado entre o proprietário do imóvel, o incorporador, o donoda obra ou o condômino e uma empresa, para a execução de obra ou serviçode construção civil, no todo ou em parte, e pode ser (i) total, quandocelebrado exclusivamente com empresa construtora, definida no inciso XIX,que assume a responsabilidade pela execução de todos os serviços necessáriosà realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes,com ou sem fornecimento de material, ou (ii) parcial, quando celebrado comempresa construtora ou prestadora de serviços na área de construção civil,para execução de parte da obra, com ou sem fornecimento de material. 3 -Na empreitada global, aplica-se o artigo 30, VI, da Lei nº 8.212/1991 e,consequentemente, resta afastada a aplicação do disposto no artigo 31 do mesmodiploma legal, incidente sobre a empreitada parcial, em que não há a assunçãoda responsabilidade pela execução de todos os serviços para a realização daobra, mas pode haver a colocação de empregados à disposição do contratantee submetidos a este último, hipótese em que incidirá a norma do art. 31da Lei nº 8.212/91 (e §§3º e 4º, III). 4 - Remessa necessária e apelaçãoconhecidas. Reexame necessário improvido. Apelação parcialmente provida.

(APELRE 201051110003837, Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::19/08/2014.)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212 /91. EMPRESAS CEDENTES DE MÃO-DE-OBRA. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RETENÇÃO DE 11% NA NOTA FISCAL OU FATURA. COMPENSAÇÃO DO SALDO REMANESCENTE NAS COMPETÊNCIAS SUBSEQUENTES. DECRETOS 3.265 /99 E 4.729 /2003. POSSIBILIDADE. 1. As empresas que exploram o ramo da construção civil estão sujeitas à sistemática de retenção de 11%, incidente nos termos da Lei nº 9.711 /98, sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, a título de contribuição previdenciária (AC 0013742-84.2006.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.521 de 26/03/2010). 2. O saldo remanescente da retenção prevista no art. 31 da Lei 8.212 /91 (com a sistemática introduzida pela Lei 9.711 /98), poderá ser restituído ou compensado nas competências subsequentes, com outros valores devidos à Seguridade Social, inclusive a gratificação natalina, conforme autorizado pelos Decretos 3.265 /99 e 4.729 /2003. Precedente do TRF1: MS 1999.35.00.022435- 7/GO, Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Conv. Juíza Federal Anamaria Reys Resende (conv.), Sétima Turma, DJ p.75 de 06/07/2007. 3. Apelação não provida."

(TRF1, AC 200238000356829/MG, publicação em 22/05/2013)

Por conta do exposto, não diviso maior densidade no argumento de que as empresas de construção civil não estariam validamente obrigadas à aludida retenção.

2.4. Alegada decadência tributária:

A retenção em questão é mecanismo, portanto, de substituição tributária, na forma do art. 121, CTN. Por conseguinte, cogita-se da aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4º, CTN:

Art. 150. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, acontar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública setenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto ocrédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Convém ter em conta, porém, que os Tribunais apenas têm aplicado aludido dispositivo, quando o contribuinte houver promovido algum recolhimento de tributo. Quando o contribuinte deixa de realizar qualquer pagamento, seria aplicável o prazo decadencial versado pelo art. 173, I, CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributárioextingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - doprimeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sidoefetuado;

II - dadata em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, olançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-sedefinitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sidoiniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo,de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Atente-se para o julgado abaixo, que bem ilustra o tema:

"... A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributosujeito a lançamento por homologação, quando não ocorre o pagamento devido,obedece a regra prevista no art. 173, I, do Código Tributário, segundo o qualo termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinteàquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado."

(AC 2002.38.00.001048-8, JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES, TRF1 - 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:22/11/2013 PAGINA:911.)

"A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que o termo inicial doprazo decadencial para constituir o crédito tributário sujeito a lançamentopor homologação não pago e não declarado é o primeiro dia do exercícioseguinte àquele em que poderia ter sido efetuado. Mais especificamente,o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador"

(AC 2009.01.99.001238-5, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:02/10/2015 PAGINA:4754.)

Na espécie, segundo o termo de encerramento da ação fiscal - TEAF, jungido no evento-1, out-5, o Fisco teria promovido, em 05 de setembro de 2007, o lançamento - NFLD, quanto ao período de junho de 2001 a setembro de 2003.

Mesmo aplicando a regra do art. 173, I, CTN, é fato que, quanto a tributos pretensamente devidos em junho de 2001, o prazo de 05 anos teria termo inicial em 01 de janeiro de 2002, recaindo o termo final em 01 de janeiro de 2007. Por conseguinte, em princípio, parcela da pretensão fiscal foi atingida pela prescrição tributária, mesmo com a aplicação do art. 173, CTN.

Todavia, isso já foi reconhecido/declarado em sede de recurso administrativo, conforme se infere do evento-1, out-7, p. 8-9.

2.5. Alegada invalidade da autuação:

Por outro lado, o contribuinte sustentou que o lançamento seria viciado, eis que teria decorrido, de modo automático, da alegada não apresentação de documentos, observado o prazo para tanto fixado.

Sabe-se que a obrigação tributária tem origem na prática de um comportamento ou na ocorrência de um evento amoldado às previsões típicas, lançadas em lei (art. 150, I, CF e art. 113, §1º, CTN).

Em muitos casos, todavia, a lei admite a aferição indireta das exações, fundadas em arbitramento, pautas fiscais e presunções iuris tantum. Explica Leonardo Sperb Paola, tratando da matéria tributária, que "Há arbitramento quando o Fisco, à falta de informações diretas sobre a existência e dimensão do fato jurídico tributário, vê-se obrigado a recorrer a elementos indiretos, dentre os quais os indícios, para fazer o lançamento fiscal." (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. BH: Del Rey, 1997, p. 246-247).

Sabe-se, por certo, que "O arbitramento não confere à autoridade lançadora uma carta em branco para tributar o que quer que seja, hipótese na qual teria caráter punitivo. O administrador continua vinculado à busca da verdade material, devendo apresentar resultados tão aproximados da verdade quanto possível. Para isso, há que considerar, conjuntamente, uma variada gama de indícios, que deve buscar na própria empresa (dados do exercício considerado para tributação e dos exercícios anteriores, estes para fins de comparação) e no setor onde esta atua (para fazer uma análise comparativa)." (PAOLA, Leonardo Sperb de. Obra citada, p. 250).

Dado que se cuida de prova simples - a comprovação da origem dos recursos -, essa inversão do ônus não parece ser inconstitucional. Por sinal, é o que dispõe o art. 42 da lei 9430/1996:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

Em princípio, portanto, o lançamento calcado na abstenção do contribuinte em apresentar documentos para tanto - depois de ter sido para tanto notificado - soa válida, na forma do julgado que transcrevo adiante:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO DECLARATÓRIA. CONEXÃONÃO VERIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. DOCUMENTAÇÃOIRREGULAR. DECLARAÇÕES DE FORNECEDORES. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Na existência de vara especializada para o julgamento de execuçõesfiscais, a reunião da execução com ações ordinárias, se mostraimpossível em primeiro grau de jurisdição, cabendo ao juiz daexecução fiscal analisar a relação de prejudicialidade entre asdemandas. Precedentes.2. Prejudicada a análise da tese de que a decisão ora recorrida deve seranulada até decisão definitiva da Ação Declaratória, face à decisãoque homologou o pedido de desistência do feito, formulado pela embargantenos autos da referida ação, antes do julgamento de seu recurso de apelaçãoperante esta E. Corte.3. Nos termos do auto de infração que ensejou a execução fiscal quedeu origem aos presentes embargos, a empresa foi autuada por OMISSÃO DERECEITAS-PASSIVO FICTÍCIO, vez que não comprovou que as obrigaçõesescrituradas mensalmente na conta FORNECEDORES tenham sido liquidadas apóso encerramento do período-base.4. A contribuinte foi notificada a comprovar a regularidade de seu passivo,ou seja, apresentar os documentos que amparassem os lançamentos contábeisefetuados na conta Fornecedores, de forma a atestar a regularidade daconstituição do passivo da empresa e o saldo daquela conta ao final decada período (cópias de cheques, duplicatas, recibos ).5. Intimada duas vezes não se manifestou. Os documentos apresentados coma impugnação foram analisados, sendo que alguns reputados como regularese outros como valores não comprovados. Na fase do recurso voluntário aautoridade reorganizou em planilha a documentação trazida na impugnaçãoatestando que do resumo das declarações de fornecedores trazidas pelacontribuinte, em sua maioria, não constam datas de quitação, mas apenasa informação do pagamento; verificou-se ainda que a autoridade singularaceitou a maioria das notas, excluindo-as do lançamento; que todas as notassobre as quais foram mantidas as glosas não aparecem em lançamentos dasfichas analíticas do razão; tão pouco com quais contas de ativo teriamsido compensadas. O recurso foi parcialmente provido.6. A autoridade fiscal comprovou a irregularidade contábil e consequenteomissão de receitas na empresa embargante, a qual não apresentoudocumentação hábil a afastar o crédito tributário lavrado no Auto deInfração.7. A empresa fiscalizada obriga-se a conservar em boa guarda os livroscontábeis e fiscais, manter sua escrituração e contabilidade em ordem,seja por meio mecanizado ou não, enquanto não ocorrer prescrição oudecadência no tocante aos atos neles consignados (artigos 1.179 e 1.194 doCódigo Civil).8. Também não há que se falar que a havia decorrido o prazo legal paraguarda dos documentos, eis que o fato gerador mais antigo se deu em 1994e a autoridade fiscal solicitou da fiscalizada os documentos em 02/09/98(primeira intimação).9. Alegações genéricas, desprovidas de fundamentação não são hábeis ailidir a presunção relativa de liquidez e certeza da Certidão da DívidaAtiva ou de inverter o ônus da prova. Vale dizer, não cabe ao exequentereforçar a legitimidade de seu crédito, pois a presunção somente podeser afastada por prova inequívoca a cargo do executado ou terceiro a quemaproveite. Jurisprudência.10. Recurso improvido.

(AC 00155117720094039999, JUIZ CONVOCADO SILVIO GEMAQUE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/08/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Havendo suspeitas de fraudes, todavia, o Fisco deve detalhá-las e assegurar à empresa prazo para efetiva defesa, sob pena de comprometimento da garantia do devido processo (art. 5º, LIV e LV, CF).

Na espécie, todavia, em primeiro exame, o lançamento foi fundado justamente na ausência de apresentação dos documentos requisitados pela Fazenda Pública, ao invés da pura e simples desconsideração de elementos de convicção porventura entregues. Não diviso maior verossimilhança no argumento da autora, tanto por isso.

2.6. Alegada base de cálculo equivocada:

Malgrado a requerente alegue que a base de cálculo aplicada para apuração do crédito fiscal devido seja equivocada, pelo fato de que não foram aplicadas exclusões previstas em Lei (Art. 219, §7º do Regulamento da Previdência Social - vide alegações na exordial, páginas 20/22), o fato é que no acórdão administrativo do ev1, out7, páginas 18/22, consignou-se que:

- após intimada a apresentar contratos de prestação de serviços e uma série de documentos que comprovassem a locação de equipamentos, fornecimento de materiais e a devida previsão contratual, "muitas das notas fiscais emitidas pelas prestadoras de serviço consignavam referência expressa a serviços de assessoria ou consultoria técnicas, de controle de qualidade de materiais, locação de máquinas, de ferramentas, e execução de fundações especiais, atividades essas excluídas do regime de retenção", além do que os contratos foram celebrados para a prestação de serviços que não os lá discriminados (p.18);

- intimada a autora a apresentar planilhas de medição referentes aos serviços descritos nas notas fiscais, laudos técnicos alusivas às notas de controle de qualidade de materiais e respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART), os Relatórios de Consultoria registraram informações vagas e genéricas acerca do suposto objeto da consultoria e da data de sua realização, não indicando qualquer informe técnico relacionado ao assunto a que fora contratada a empresa prestadora de serviço, não havendo apresentação de qualquer ART relativo à execução dos alegados serviços;

- os laudos técnicos não possuíam informações técnicas ou resultado de análise, tampouco anotações de responsabilidade técnica, e em nada contribuiram para comprovar a efetiva realização dos serviços descritos nas notas fiscais;

Logo, como, em princípio, a autora teria deixado de apresentar volume considerável de documentos visando delimitar a base de cálculo para incidência da retenção (a princípio, os contratos firmados com as prestadoras de serviço, bem assim demais documentos comprobatórios do fornecimento de materiais e locação de equipamentos, ferramentas e máquinas, caso estivessem regulares e contivessem elementos suficientes, permitiriam apurar as exclusões aplicadas na base de cálculo submetida a retenção da contribuição social - o que, todavia, não ocorreu no caso em estudo), a Fazenda inscreveu de ofício a importância reputada como correta, conforme art. 33, §3º da Lei n. 8.212/91 - lançando como montante de incidência da retenção discutida o valor bruto constante nas notas fiscais/faturas de serviços.

Não diviso maior verossimilhança na sua insurgência, quanto ao tópico.

2.7. Alegado caráter confiscatório da multa cominada:

A Constituição veda a cobrança de tributos com efeito confiscatório, conforme art. 150, IV, CF. Essa norma não pode ser invocada, por si, todavia, quando em causa multas, dado o conceito de tributo verbalizado no art. 3º, CTN.

Em muitas hipóteses, a Lei Maior autoriza verdadeiras expropriações e confiscos, como medidas dissuasórias/sanções, a exemplo do seu art. 243.

Abstraindo isso, é fato que, por conta dos postulados inerentes ao Estado Constitucional, as sanções devem ser proporcionais, razoáveis, atentando-se para os efeitos repressivos e preventivos que justificariam sua aplicação.

Daí que a questão gravita muito mais em torno do postulado da proporcionalidade do que, propriamente, em torno da vedação de confisco. Nesse sentido, leia-se MASINA, Gustavo. Sanções tributárias: definição e limites. SP: Malheiros, 2016, p. 240 e ss.

Anoto que os Tribunais não têm acolhido a alegação de que determinadas multas tributárias teriam caráter confiscatório, a exemplo do debate travado sobre a multa de 150%, que vinha prevista no art. 44, II, lei 9.430. A título de exemplo, essa foi a solução dispensada pelo eg. TRF-4, ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade na apelação cível de autos 2005.72.06.001070-1/SC, rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornik. Esse também tem sido o entendimento do STJ, conforme se infere do REsp n. 1.233.011, rel. Min. Castro Meira:.

Na situação vertente, a multa foi cominada em R$ 11.951,21, diante de uma alegado débito tributário de R$ 115.715,08 (evento-1, out-5). Não diviso maior densidade, portanto, na alegação de que haveria confisco na cominação da aludida multa.

III. DISPOSITIVO:

3.1. Indefiro o pedido de liminar. Intime-se.

3.2. Cite-se a União para que, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, apresente sua contestação (arts. 183, 219, 231, 335, CPC).

3.3. Após, às partes, para indicar as provas a produzir, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

3.4. Nada mais havendo, voltem conclusos para saneamento, na forma do art. 357, CPC.

Sustenta a parte agravante, em síntese, que a decisão interlocutória avaliou questões processuais que deveriam ser discutidas em sede de cognição exauriente, bem como teria deixado de considerar os documentos que comprovam que o valor devido difere daquele lançado em dívida ativa. Assim, afirma que a probabilidade do direito alegado se faz presente no caso, isto porque, os documentos demonstram que o valor retificado após o transito em julgado do processo administrativo é de R$ 79.356,49, enquanto o lançado em dívida ativa é de R$ 129.724,87, sendo que a agravada não impugnou a validade e o valor discriminado neste documento, juntando apenas extrato atualizado do valor lançado em dívida ativa. Já quanto ao fundado receio de dano irreparável, não há o que se falar em risco para a agravada, vez que a medida liminar pode ser revogada a qualquer tempo, bem como, o valor será depositado em Juízo.

Postula a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, suspendendo assim a exigibilidade do debito fiscal lançado em dívida ativa, mediante caução, dada em garantia pela autora, com o depósito do valor contido no DADR.

Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.

Feitas as intimações, foram apresentadas contrarrazões (evento 6).

É o relatório.

VOTO

A decisão inicial que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal está assim fundamentada:

Admissibilidade

O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos.

Efeito suspensivo

O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida.

De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Ocorre que não há risco de dano grave ou de difícil reparação que imponha a suspensão imediata da eficácia da decisão agravada.

As razões explicitadas pela agravante não demonstram risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

Assim, entendo que não se apresentam, ao menos no exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS.1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II do CPC).2. Ausente um dos requisitos necessários para o deferimento da antecipação de tutela, mantem-se a decisão agravada. (TRF4, AG 5012638-06.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D"azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 29/04/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Por fim, não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5021816-42.2016.404.0000, 2ª TURMA, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/07/2016)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.

Não vislumbro motivo para conclusão diversa, impondo-se negar provimento ao recurso.

Neste sentido, vem decidindo este Tribunal:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTENSÃO DA LIMINAR. DILAÇÃO PROBATÓRIA. JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017607-30.2016.404.0000, 2ª TURMA, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/07/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018519-27.2016.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/06/2016)

Quanto ao pedido de emissão de certidão positiva com efeito de negativa, para suspender a exigibilidade do débito fiscal lançado em dívida ativa, mediante caução, não cabe a esta Corte examinar desde logo tal questão, pois isso implicaria supressão de instância, porquanto o juízo a quo não analisou este ponto na decisão agravada.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035609-48.2016.4.04.0000/PR

ORIGEM: PR 50311453020164047000

RELATOR	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
PRESIDENTE	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR	:	Dra. CARMEN HESSEL

AGRAVANTE	:	CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE
ADVOGADO	:	MARCELO ARTHUR MENEGASSI FERNANDES
AGRAVADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 432, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
VOTANTE(S)	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária de Turma

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035609-48.2016.4.04.0000/PR

RELATORA	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
AGRAVANTE	:	CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE
ADVOGADO	:	MARCELO ARTHUR MENEGASSI FERNANDES
AGRAVADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERIGO DA DEMORA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

3. Não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

ACÓRDÃO

Porto Alegre, 29 de novembro de 2016.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035609-48.2016.4.04.0000/PR

RELATORA	:	Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
AGRAVANTE	:	CONGREGACAO DOS OBLATOS DE SAO JOSE
ADVOGADO	:	MARCELO ARTHUR MENEGASSI FERNANDES
AGRAVADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL