TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS E...

1. Agravo retido não conhecido, por ausência de pedido de apreciação (art. 523, § 1º, do CPC - vigente da data da sentença).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

4. É descabida a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de salário-maternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

6. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

7. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

8. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de horas extras, uma vez que possuem natureza salarial.

9. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

10. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional noturno e de tempo de serviço, uma vez que possuem natureza salarial.

11. Os pagamentos feitos a título de gratificações, comissões, prêmios, abonos e ajuda de custo possuem natureza salarial, incidindo contribuição previdenciária sobre tais verbas.

12. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e devidas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

13. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

14. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

15. Ônus sucumbências mantidos, conforme fixados na sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O togado singular assim sintetizou o feito:

Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

Apelaram a impetrante e a União.

A impetrante pleiteou o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, horas-extras, DSR s/ horas-extras, adicional por tempo de serviço e diferenças, adicional noturno e redução de adicional noturno de 20% e 35%, DSR s/ adicional noturno/redução noturno, férias usufruídas/gozadas, respectivo terço constitucional e diferenças, férias s/ comissões, média de férias e respectivo terço constitucional, terço constitucional de férias e diferenças, férias vencidas indenizadas, férias proporcionais indenizadas, gratificação função, diferença gratificação, salário-família, salário maternidade e diferenças, acréscimo salarial temporário, indenização período estabilidade, pró-labore gratificação, bolsa cultura aprendiz, diferença gratificação, importâncias recebidas a título de ganhos eventuais, abonos desvinculados do salário e indenizações de quaisquer espécies (sem contraprestação laboral) .

 A União defendeu a legitimidade da incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 dias que antecedem a concessão do benefício de auxílio-doença e indenização pelo período de estabilidade.

Apresentadas contrarrazões por ambos. 

O MPF, nesta instância, opina pelo desprovimento das apelações.

É o relatório.

Agravo retido não conhecido, por ausência de pedido de apreciação (art. 523, § 1º, do CPC - vigente da data da sentença - 17/03/2016).

 

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito das Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Correta a sentença.

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

 Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

Correta a sentença.

 

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

 

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Correta a sentença.

 

Os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória não se destinam a retribuir o tempo despendido ou à disposição do empregador, mas sim a compensar a perda do emprego durante o período em que o empregado não poderia ser dispensado, pelo que é evidente sua feição indenizatória. Não é de ser admitida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre tal quantia.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

 

As verbas pagas a título de salário-maternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada à gestante subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica da verba em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII e XIX, da Constituição Federal, in verbis:

 

 

O entendimento de que o salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais é corroborado ainda pelo art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91, o qual estabelece expressamente que a referida prestação é considerada salário-de-contribuição.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de salário-maternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

Correta a sentença.

 

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, como requerido pela impetrante.

Correta a sentença.

 

A Constituição da República empresta natureza salarial ao adicional noturno, ao equipará-lo à remuneração, em seu art. 7.º:

 

 

Neste sentido, o aresto do TST:

 

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno, consoante precedente que transcrevo:

 

Portanto, configurada a natureza salarial de tais verbas, como referido acima, consequentemente sujeita-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida, no que pertine, inclusive em relação às diferenças do adicional por tempo de serviço.

 

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos domingos e feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:

 

 

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

 

A matéria em questão foi analisada pelo Des. Otávio Roberto Pamplona quando do julgamento da AC nº 5000079-24.2010.404.7103, motivo pelo qual me reporto às conclusões lá lançadas:

 

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

 

Por se tratar de mandado de segurança, somente possível a repetição via compensação conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

 Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

 

 

E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Quanto à impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros, é provido o reexame necessário.

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária.

No caso, a atualização do indébito deverá se realizada unicamente pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95), a qual engloba juros e correção monetária.

 

Ônus sucumbências mantidos, conforme fixados na sentença.

 

Diante do exposto, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, na forma da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2016, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 19/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.