TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA OFICIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS...

1. Agravo retido não conhecido, por ausência de reiteração.

2. Embora não tenham os autos sido submetidos a esta Corte na forma do artigo 475 do CPC, tenho como interposta a remessa oficial.

7. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

8. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

9. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

10. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras, adicionais de periculosidade e insalubridade, uma vez que possuem natureza salarial.

11. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.

12. Ônus sucumbências mantidos, conforme fixados em sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, conhecer parcialmente do apelo da União, e, nessa parte, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da autora e à remessa oficial, esta tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

CONTISERRA HOTÉIS DE TURISMO S/A., pessoa jurídica qualificada na inicial, ajuizou ação ordinária contra a FAZENDA NACIONAL postulando provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) auxílio-doença; b) aviso prévio indenizado; c) 13º (décimo terceiro) salário calculado sobre o aviso prévio indenizado; d) férias usufruídas, e) terço constitucional incidente sobre as férias; f) salário maternidade; g) horas-extras e h) adicionais de periculosidade e de insalubridade, bem como reconheça seu direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente nos três anos anteriores à instituição do Programa Brasil Maior (Lei nº 12.546/2011, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.715/2012). Teceu considerações sobre o Programa Brasil Maior e sobre a alteração da base de cálculo das contribuições promovida pela legislação correlata. Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório, e sustentou o direito à repetição do indébito dos valores pagos de forma indevida. Atribuído à causa o valor de R$ 35.000,00.

Convertido em retido o agravo de instrumento interposto pela parte-autora contra o indeferimento do pedido de antecipação de tutela (AI nº 50235223120144040000).

Processado o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

Quanto à restituição/compensação, assim dispôs a sentença:

A autora apela requerendo o reconhecimento de seu direito a não recolher a contribuição previdenciária e as destinadas a terceiros sobre férias gozadas, salário-maternidade, horas-extras, adicionais de periculosidade e insalubridade e restituição do indébito tributário limitado ao período de 3 anos antes do advento do Plano Brasil Maior.

A Fazenda Nacional apela aduzindo que está prescrita a pretensão quanto à repetição dos recolhimentos anteriores aos 5 anos que antecederam a propositura da demanda. No mérito, requerendo a improcedência da ação, para que seja reconhecida a legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre o aviso prévio e seus reflexos, terço constitucional de férias e afastamento por auxílio-doença.

Com as contrarrazões de ambos, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Não conheço do agravo retido, por ausência de reiteração.

 

Embora não tenham os autos sido submetidos a esta Corte na forma do artigo 475 do CPC, tenho como interposta a remessa oficial.

 

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Dessa forma, tendo a ação sido impetrada em 04.08.2014, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 04.08.2009. A autora limitou o seu pedido aos 3 (três) anos anteriores à instituição do Programa Brasil Maior em agosto/2012 (evento 1 - INIC1), logo, não há parcelas atingidas pela prescrição. No ponto, não há interesse recursal da União, pelo que, seu apelo, nesse aspecto, não merece conhecimento.

 

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

 

 

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

Quanto à MP nº 664/2014 que fixou o início do auxílio-doença a partir do 31º dia de afastamento do empregado, cabe consignar que com a conversão na Lei nº 13.135/2005, o termo inicial voltou a ser o 16º dia. Assim, a referida norma teve vigência temporária, sendo aplicável às situações ocorridas durante sua vigência apenas. Esclarece-se, portanto, que, caso tenha havido recolhimento de contribuição sobre auxílio-doença durante a vigência da referida medida provisória, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária durante os primeiros 30 dias anteriores ao início do benefício.

Assim, resta mantida a sentença no tópico, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

 

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

 

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

 

 

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

 

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada, devendo ser modificada em parte a sentença no ponto, restando improvido o apelo da União.

 

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

 A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

 

Logo, no tópico, mantida a sentença e improvidos os apelos.

 

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

Assim, no ponto, resta correta a sentença, não merecendo prosperar o apelo da autora.

 

Quanto aos adicionais de periculosidade e insalubridade e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

 A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

 

Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre as horas extras e os adicionais de periculosidade e insalubridade, como requerido pela autora.

Logo, no tópico, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da parte-autora.

 

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

 

Ônus sucumbências mantidos, conforme fixados em sentença.

 

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, conhecer parcialmente do apelo da União, e, nessa parte, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da autora e à remessa oficial, esta tida por interposta.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2015, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 26/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, CONHECER PARCIALMENTE DO APELO DA UNIÃO, E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E À REMESSA OFICIAL, ESTA TIDA POR INTERPOSTA.