APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017376-34.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO RECANTO LTDA |
ADVOGADO | : | ANDRE CORREA BIANCHINI GOES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8955347v5 e, se solicitado, do código CRC C09948C9. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 26/05/2017 13:25 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017376-34.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO RECANTO LTDA |
ADVOGADO | : | ANDRE CORREA BIANCHINI GOES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Posto Recanto Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis, em que requer, inclusive mediante o deferimento de liminar para a suspensão da respectiva exigibilidade, a concessão da segurança para declarar a ilegalidade da cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); férias usufruidas, adicional de férias de 1/3 e aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado.
Requereu, por último, também a declaração do direito de compensar o que recolheu indevidamente a estes títulos, com contribuições vincendas.
Sustentou, em síntese, que é indevida a exigência da contribuição previdenciária patronal sobre estas rubricas, à conta de possuirem natureza indenizatória, com específica referência a cada uma delas.
A liminar foi deferida parcialmente (cf. evento 4).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 11/01/2017:
Em face do que foi dito, concedo parcialmente a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento de auxílio-doença; c) férias indenizadas; d) terço constitucional de férias gozadas e indenizadas.
Declaro, também, o direito da impetrante a compensar os valores indevidamente recolhidos, atualizados nos moldes da fundamentação, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, exclusivamente com outras contribuições previdenciárias, observada a disposição contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional (somente após o trânsito em julgado da sentença).
A apelante sustentou a legalidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de férias, assim, com igual razão, sustentou a incidência do tributo no adicional de 1/3.
Defendeu, também, a legalidade da incidência das contribuições sociais, inclusive RAT e Terceiros, nas verbas pagas até os 15 (quinze) primeiros dias do afastamento do empregado doente ou acidentado, que integram o salário-de-contribuição e o salário-de-benefício.
Contrarrazões apresentadas.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Osni Cardoso Filho deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
A Constituição da República estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).
A Lei n. 8.212/91 regulamentou o preceito constitucional nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Com base nesses preceitos, a impetrante argumentou ser indevida a exigência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas.
A apreciação in limine do pedido já permitiu concluir que, de fato, há violação parcial do direito líquido e certo da impetrante, nos seguintes termos que são adotados igualmente para, em definitivo, decidir o litígio:
- Quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente.
No que tange aos valores pagos pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do segurado empregado com incapacidade total e temporária, assim estabelece o art. 60, caput e § 3º, da Lei n. 8.213/1991:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Depreende-se da leitura desse dispositivo que os valores pagos pelo empregador a seus trabalhadores afastados por incapacidade não se revestem de natureza salarial, pois não constituem retribuição por trabalho prestado ou tempo à disposição. Por essa razão, a verba em questão não está sujeita à incidência da contribuição previdenciária patronal.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou esse entendimento no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivo socorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma,Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.(REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, por maioria, julg. em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014).
Por fim, com relação ao auxílio-acidente, ressalta-se que há uma impropriedade em afirmar que o empregador é responsável pelo pagamento dos 15 (quinze) dias que antecedem esse benefício. Isso porque o auxílio-acidente sempre deverá ser precedido de auxílio-doença, já que sua concessão é devida somente se, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, houver incapacidade parcial e permanente para o trabalho habitual.
Tanto é assim que a Lei n. 8.213/1991 determina, em seu art. 86, § 2º, que "o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença".
Desse modo, ainda que o segurado passe a receber o auxílio-acidente, ao empregador somente incumbe pagar o salário do trabalhador referente aos 15 (quinze) dias que antecederam o auxílio-doença. Assim, é irrelevante para o cumprimento da obrigação prevista no art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/1991 que o auxílio-doença seja posteriormente transformado em auxílio-acidente ou mesmo em aposentadoria por invalidez.
- Férias gozadas.
A remuneração de férias fruídas tem natureza salarial, pois, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. De fato, a verba não se inclui entre as rubricas expressamente excluídas do salário-de-contribuição por força do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991.
A propósito da alegação de que o valor em questão não se incorpora à remuneração para fins previdenciários, cumpre lembrar que a seguridade social rege-se pelo princípio da solidariedade (CF, art. 195), que impõe a toda a sociedade a responsabilidade pela manutenção do sistema previdenciário. Nesse contexto, cada indivíduo contribui de acordo com suas condições a fim de assegurar aos integrantes do grupo, de forma equânime, a cobertura de contingências. Portanto, o recolhimento da contribuição social não está necessariamente vinculado a uma contrapartida em prestações da Previdência Social.
Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária.
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO,INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. ENCARGOS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DISCRIMINAÇÃO DA NATUREZA DAS VERBAS. AUSÊNCIA.INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL.1. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelos recorrentes, elegendo fundamentos diversos daqueles por eles propostos, não configura omissão ou outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.2. A Primeira Seção desta Corte, em sede de recurso repetitivo, consolidou o posicionamento pela incidência da contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e salário-paternidade, horas extras e os adicionais de periculosidade e noturno.3. Está igualmente pacificada, na Seção de Direito Público desta Corte Superior, a compreensão de que o pagamento de férias gozadas ostenta natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT; portanto, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(...)
7. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1.476.464/PR, Rel. Min. Diva Malerbi, 2ª Turma, unân., julg. em 7.6.2016, publ. em 13.6.2016).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.PRECEDENTES.1. Não obstante o aresto paradigma, em recentes julgados que ratificam o entendimento clássico desta Corte, ambas as Turmas da Primeira Seção/STJ têm entendido que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Nesse sentido: AgRg no AREsp 138.628/AC, 2ª Turma, Rel. Min.Humberto Martins, DJe de 29.4.2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de 2.5.2014; AgRg no Resp1.437.562/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de11.6.2014; EDcl no Resp 1.238.789/CE, 1ª Turma, Rel. Min. ArnaldoEsteves Lima, DJe de 11.6.2014; AgRg no REsp 1.284.771/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 13.5.2014.
2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula168/STJ).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no EREsp 1441572/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, unân., julg. em 12.11.2014, publ. em 17.11.2014).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS GOZADAS.PRECEDENTES.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp1.230.957/RS,processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil,firmou a compreensão no sentido de que o salário maternidade tem natureza salarial, devendo sobre ele incidir a contribuição previdenciária.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória (art. 148 da CLT), razão pela qual sobre elas incide a contribuição previdenciária. Precedentes:AgRg no Ag 1424039/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/10/2011; AgRg no REsp 1272616/PR, Rel. Ministro HumbertoMartins, Segunda Turma, DJe 28/08/201; EDcl no REsp 1.238.789/CE,Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 11/06/2014;AgRg no REsp 1.437.562/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,Segunda Turma, DJe 11/06/2014; AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel.Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02/05/2014. (...)4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1466424/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, unân., julg. em 23.10.2014, publ. em 5.11.2014).
- Terço constitucional de férias.
Após diversos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço sobre as férias, gozadas ou não, como se infere da seguinte decisão:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator Eros Grau, 2ª Turma, julg. em 16.12.2008, publ. em 27.2.2009).
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de controvérsia submetida ao procedimento de recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973), assentou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas a título de abono de férias e adicional de um terço relativo a férias (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por maioria, julg. em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014).
Da ementa do julgado vale transcrever o seguinte trecho:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...)
- Aviso prévio indenizado.
A verba em questão, conforme indica a sua denominação legal, detém natureza nitidamente indenizatória, traduzindo-se em mera recomposição pecuniária do direito de usufruir o aviso prévio.
Desse modo, por não constituir remuneração do trabalho prestado ou colocado à disposição do empregador, não caracteriza a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Nesse sentido é o entendimento pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão sujeito ao regime de recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por maioria, julg. em 26.2.2014, publ. em 18.3.2014).
- Décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado.
O décimo terceiro salário enquadra-se no conceito de renda, conforme previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional, e não possui caráter indenizatório.
Mantém, portanto, a natureza de acréscimo patrimonial e está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, a teor do enunciado n. 688 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
Essa natureza salarial não sofre alteração pelo fato de o décimo terceiro ser pago por ocasião da extinção do contrato de trabalho, já que a verba é calculada com base no número de meses efetivamente trabalhados. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, DO CPC/2015 INEXISTENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA EM PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO INTERESSE PARTE.
1. Ao contrário do que aduzem os agravantes, a decisão objurgada é clara ao consignar que a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina)reveste-se de caráter remuneratório, o que legitima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica, seja ela paga integralmente ou proporcionalmente.
2. O fato de o aviso prévio indenizado configurar verba reparatória não afasta o caráter remuneratório do décimo terceiro incidente sobre tal rubrica, pois são parcelas autônomas e de natureza jurídica totalmente diversas, autorizando a incidência da contribuição previdenciária sobre esta e afastando a incidência sobre aquela. Inúmeros precedentes.3. Se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015 não configurada.Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, unân., julg. em 14.6.2016, publ. em 21.6.2016).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. INCIDÊNCIA.
1. Incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 1.066.682/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em09/12/2009, DJe 01/02/2010). Precedentes: AgRg no REsp 1408191/RS,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em13/10/2015, DJe 26/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1512946/RS, Rel.Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe26/10/2015; AgRg no AREsp 744.933/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 13/10/2015; AgRgno REsp 1535343/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,julgado em 20/08/2015, DJe 11/09/2015; e AREsp 722062/SE, Rel.Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2015,DJe 27/10/2015.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, unân., julg. em 23.2.2016, publ. em 1.3.2016).
Estes os termos da liminar que é, agora, no todo ratificada.
Quanto a essas ultimas duas rubricas - aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado - a autoridade impetrada, inclusive, deixou de apresentar qualquer óbice aos respectivos pedidos formulados pela impetrante.
- Compensação do crédito tributário.
É possível declarar o direito à compensação na via mandamental, conforme a Súmula n. 213 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pela impetrante a seus empregados, conforme fundamentação exposta, há direito à compensação dos valores pagos indevidamente .
No entanto, a compensação será realizada apenas nas condições e garantias que a lei estipular, é dizer, estará resguardada ao preenchimento de critérios discricionariamente estatuídos pela Administração Pública.
Atualmente, a compensação de tributos, como faculdade do contribuinte, é disciplinada pela Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em seus arts. 73 e 74:
Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.
Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte:
I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir;
II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo.
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão.
§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.
§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
(...)
§ 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (...)
Por outro lado, foi editada a Lei n. 11.457, de 16 de março de 2007, que assim dispõe em seus arts. 2º, 3º e 26:
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
§ 1º O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
§ 2º Nos termos do art. 58 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.
§ 3º As obrigações previstas na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 4º Fica extinta a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.
Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.
(...)
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Assim, a lei expressamente veda a compensação de contribuições sociais com outros tributos, porquanto se destinam aquelas unicamente ao custeio dos benefícios da Previdência Social.
Desse modo, tem-se que as contribuições previdenciárias são compensáveis apenas entre si.
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.
[...]
3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012.
4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.
5. Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007.
6. Recurso especial provido em parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
[...]
(REsp 1498234/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., julg. em 24.2.2015, publ. em 6.3.2015).
- Correção monetária e juros.
As quantias vertidas indevidamente aos cofres públicos devem ser atualizadas desde o pagamento até a repetição (Súmula 162 do STJ), com a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração do capital (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995).
Tal critério de atualização e compensação da mora deve prevalecer em razão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009 - que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza - declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em 14 de março de 2013, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4357/DF e 4425/DF.
Em face do que foi dito, concedo parcialmente a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos pela impetrante a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento de auxílio-doença; c) férias indenizadas; d) terço constitucional de férias gozadas e indenizadas.
Declaro, também, o direito da impetrante a compensar os valores indevidamente recolhidos, atualizados nos moldes da fundamentação, desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, exclusivamente com outras contribuições previdenciárias, observada a disposição contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional (somente após o trânsito em julgado da sentença).
Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).
Custas, ex lege.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017376-34.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50173763420164047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a) |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO RECANTO LTDA |
ADVOGADO | : | ANDRE CORREA BIANCHINI GOES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017376-34.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50173763420164047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr.LUIS CARLOS WEBER |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO RECANTO LTDA |
ADVOGADO | : | ANDRE CORREA BIANCHINI GOES |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2017, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 08/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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