APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008349-27.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | LOJAS DE DEPARTAMENTOS BKP LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, vencido parcialmente o Des. Amaury Chaves de Athayde apenas quanto aos honorários, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8924847v8 e, se solicitado, do código CRC 7296A8FB. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 04/05/2017 19:12 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008349-27.2016.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | LOJAS DE DEPARTAMENTOS BKP LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Lojas de Departamentos BKP Ltda. ajuizou ação pelo procedimento comum contra a União, em que pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento, bem como a condenação da ré à repetição do indébito decorrente dessa declaração, a partir do início do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.
Segundo os dizeres da petição inicial, as mencionadas verbas não possuem natureza salarial e, por esse motivo, não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991.
A autora discorreu a respeito do caráter indenizatório do terço constitucional de férias, do aviso prévio indenizado e do auxílio-doença pago pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias.
A União apresentou contestação, alegando que deixa de se opor ao pedido relativamente à não incidência do tributo sobre aviso prévio indenizado. Quanto às demais verbas, sustentou o seu caráter salarial e requereu a improcedência do pedido.
Houve réplica.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 06 de fevereiro de 2017:
Em face do que foi dito, julgo procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos por ela a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento, bem como para condenar a União à repetição do indébito decorrente dessa declaração, a partir do início do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, com atualização pela taxa SELIC.
Condeno a União ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC), subtraído deste a quantia relativa à contribuição previdenciária patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil).
A apelante alegou que a partir do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, resta claro quais são as parcelas que não integram o salário-de-contribuição, ou seja, quais estão excluídas da base de cálculo das contribuições sociais em questão. Afirmou que somente por força de lei pode-se dar a delimitação negativa do âmbito de incidência da norma de tributação. Sustentou que a interpretação de que somente incidiria contribuição previdenciária nos períodos de real prestação de serviço ou nas ociosidades à disposição do empregador é errônea, pois se assim fosse, os descansos semanais remunerados também estariam isentos das contribuições previdenciárias, o que não acontece. Defendeu que a natureza salarial não advém da prestação efetiva de serviços pelo empregado, mas sim do conjunto de obrigações assumidas pelo empregador em conseqüência do vínculo empregatício.
Ademais, defende que o valor pago pelo empregador a título de férias do empregado, inclusive o terço constitucional de férias, possui natureza salarial, bem como o valor pago nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho, por doença ou acidente.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 56.850,30.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Osni Cardoso Filho deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Presente a hipótese do art. 355, I, do Código de Processo Civil, passo ao julgamento antecipado do mérito.
A Constituição Federal estabelece que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, inciso I).
A Lei n. 8.212, de 1991, regulamentou o preceito constitucional nos seguintes termos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
A autora argumentou que sobre a contribuição previdenciária instituída por esses dispositivos não deve incidir as verbas mencionadas na petição inicial, já que não possuiriam caráter remuneratório, ou seja, não constituem retribuição a prestação de serviços de modo efetivo ou potencial.
- Aviso prévio indenizado
Essa verba detém natureza nitidamente indenizatória, traduzindo-se em mera recomposição pecuniária do direito de usufruir o período de aviso prévio.
Desse modo, por não constituir remuneração do trabalho prestado ou colocado à disposição do empregador, não caracteriza a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Nesse sentido é o entendimento pacificado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em acórdão sujeito ao regime de recursos repetitivos (tema n. 478), cuja ementa transcrevo na parte que interessa:
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(REsp 1.230.957/RS, Primeira Seção, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.2.2014)
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da Nota PGFN/CRJ/Nº 485/2016, incluiu o tema em questão no rol daqueles sobre os quais não se insurgirá em juízo, nos termos da autorização que lhe confere o art. 19 da Lei n. 10.522, de 2002, tendo em vista a jurisprudência das cortes superiores.
No caso sob exame, a União expressamente alegou que deixa de contestar relativamente à verba em questão, de modo que houve o reconhecimento da procedência do pedido nesse ponto (art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002).
- Auxílio-doença sobre os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento e terço constitucional de férias gozadas
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos especiais repetitivos, consolidou o entendimento de que "(...) as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador [notadamente, terço constitucional de férias fruídas ou indenizadas, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença], não ensejam a incidência de contribuição previdenciária", bem como que as verbas destinadas a, de qualquer forma, retribuir o trabalho - como o salário-maternidade, salário-paternidade e adicionais noturno, de periculosidade e de horas extras -, estão sujeitas à incidência da contribuição.
Confiram-se as ementas dos julgados:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.
6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1.358.281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julg. em 23.4.2014, publ. em 5.12.2014 - destaques no original).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
[...]
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade oucontradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julg. em 26.4.2014, publ. em 18.3.2014 - destaquei).
Dessa maneira, em observância ao disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, deve-se afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas referidas com base nos precedentes vinculantes mencionados acima.
- Correção monetária e juros
As quantias vertidas indevidamente aos cofres públicos devem ser atualizadas desde o pagamento até a restituição (Súmula n. 162 do STJ), com a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que abrange tanto a recomposição do valor da moeda quanto a remuneração do capital (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250, de 1995).
Esse critério de atualização e compensação da mora deve prevalecer em razão da inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n. 11.960, de 2009 (que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza), declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4.357/DF e 4.425/DF.
- Honorários de sucumbência
O art. 90 do Código de Processo Civil determina que os honorários advocatícios devem ser pagos pela parte que reconheceu o pedido.
Entretanto, incide no caso sob exame, relativamente às verbas de aviso prévio indenizado pagas pela autora a seus empregados, o disposto no art. 19, § 1º, da Lei n. 10.522/2002, que excepciona a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios nas hipóteses em que houver reconhecimento da procedência do pedido:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:
(...)
V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 1º Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente:
I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou (...)
Portanto, tendo em vista que houve o reconhecimento do pedido em contestação relativamente à contribuição previdenciária patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, deve-se afastar a condenação da União em honorários advocatícios nesse ponto.
Em face do que foi dito, julgo procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos por ela a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento, bem como para condenar a União à repetição do indébito decorrente dessa declaração, a partir do início do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, com atualização pela taxa SELIC.
Condeno a União ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC), subtraído deste a quantia relativa à contribuição previdenciária patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, nos termos da fundamentação.
Custas, ex lege.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil).
Assim, diante da análise pormenorizada da situação posta nos autos, alinho-me aos fundamentos expendidos pelo magistrado a quo, devendo, por conseguinte, a sentença ser mantida.
Ademais, não vislumbro na argumentação recursal motivos para alterar tal entendimento, o qual, inclusive, como bem asseverou o julgador monocrático, encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal e do egrégio STJ.
Honorários Recursais - Novo CPC
Por fim, a sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal. O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.
A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Assim, atento aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, bem como ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, majoro os honorários sucumbenciais para o percentual de 11%.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/04/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008349-27.2016.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50083492720164047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | LOJAS DE DEPARTAMENTOS BKP LTDA - ME |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2017, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 10/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. VENCIDO PARCIALMENTE O DES. AMAURY CHAVES DE ATHAYDE APENAS QUANTO AOS HONORÁRIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 26/04/2017 13:10:47 (Gab. Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE)
Acompanho a e. Relatora ao negar provimento à apelação.Divirjo, no entanto, em relação à majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do artigo 85 do CPC. A disposição do § 11 do artigo 85 do CPC, dizendo da majoração de honorários advocatícios em grau recursal, a favor do recorrido, não é de aplicação automática, espontânea ou de ofício. A aplicação desse dispositivo, em benefício da parte recorrida, quando se mantiver vencedora na demanda, opera como contrapartida ao seu próprio labor acrescido no processo e é ausente de conotação punitivo-processual qualquer (não sendo possível, aliás, presumir que todo recurso interposto, conquanto possa vir a ser vencido, esteja a agredir a ordem do processo). Por isso, a majoração dos honorários advocatícios, na equação,não prescinde de pedido expresso da mesma parte recorrida, veiculado em suas contrarrazões recursais.Logo, em qualquer das conformações (ausência de contrarrazões ou existência de contrarrazões sem pedido expresso), não se deve majorar a verba honorária advocatícia. É como voto, pedindo juntada de notas taquigráficas às quais valha a presente manifestação.
Comentário em 26/04/2017 13:39:35 (Gab. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE)
Acompanho a relatora.A fixação dos honorários recursais de que trata o citado dispositivo visa não só remunerar o trabalho do advogado em grau recursal, mas principalmente desestimular a interposição de recursos, tendo em vista a majoração da verba honorária no caso de desprovimento.Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ: (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)Assim, em face dessa característica de desestímulo à interposição de recursos, a ausência de contrarrazões não impede a fixação dos honorários recursais.Consequentemente, não é necessário pedido expresso nas contrarrazões para a majoração dos honorários em sede de recurso.Sobre o tema, vale destacar os seguintes precedentes do STF:AI 864689 AgR/MS, 1ª Turma, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, DJe de 14-11-2016; ARE 951257 AgR/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, DJe de 16-11-2016.Nesses julgados, prevaleceu a tese de que o trabalho é o gênero, a contraminuta é a espécie. Ou seja, o trabalho do advogado se desenvolve do início ao fim do processo, de modo que mesmo quando acompanha o desfecho da fase recursal, exerce seu trabalho. Apresentando ou não contrarrazões, estará, até o final da demanda, no exercício do mandato, e tem direito aos honorários recursais pelo trabalho adicional.
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