TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. TRF4. 50...

Apelação Cível Nº 5019612-56.2016.4.04.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO DE SANTA CATARINA, por meio da qual postula a parte impetrante a declaração da inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho.

Sobreveio sentença cujo dispositivo contou com o seguinte teor:

Ante o exposto, denego a segurança, nos termos da fundamentação.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios.

Recorre a impetrante, requerendo, em síntese, a exclusão de verbas que reputa ter natureza indenizatória da base de cálculo do FGTS.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

A sentença recorrida foi exarada nos seguintes termos:

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço rege-se pela Lei n. 8.036/1990:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Como visto, de acordo com o referido dispositivo legal, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal.

Os artigos 457 e 458 da CLT assim preceituam:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações ‘in natura’ deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V - seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI - previdência privada;

VII - (VETADO)

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

Por outro lado, o § 6º do artigo 15 da Lei n. 8.036/90 estabelece que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91:

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim, as parcelas previstas no § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS, em decorrência de determinação legal expressa. Confira-se:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97).

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n. 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela “in natura” recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n. 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias: (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei n. 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei n. 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei n. 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei n. 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei n. 9.711, de 1998).

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97).

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n. 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n. 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97).

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei n. 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei n. 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei n. 12.513, de 2011)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n. 9.528, de 10.12.97)

y) o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei n. 12.761, de 2012)

O Superior Tribunal de Justiça entende que, como o FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala à contribuição previdenciária, em virtude de sua natureza e destinação (pois trata de um direito de índole social e trabalhista), indevida é sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS (REsp 1512536, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015; REsp 1448294, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15/12/2014 e REsp 1436897, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2014).

Somente as verbas expressamente previstas no § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/91 não entram no cômputo da base de cálculo do FGTS. Assim, considerando que os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado, primeiros dias de afastamento do funcionário doente e/ou acidentado, férias gozadas e seu terço constitucional, salário maternidade e paternidade, e adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno não se situam dentre as hipóteses legais de não incidência, impõe-se a incidência do FGTS.

Nesse sentido, os seguintes arestos do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS. 2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014. 3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. 4. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp 1518699, Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PARA FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o FGTS trata de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Logo, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS. Precedentes. 3. O rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 é taxativo. Assim, da interpretação sistemática do referido artigo e do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, verifica-se que, somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei, não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente, o salário-maternidade e sobre as férias gozadas. Precedentes. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp 1499609/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido.

(STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência,verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais denão incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que “tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional,desde que não se trate de férias indenizadas”.

(STJ - RR 81300-05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Datade Julgamento: 07/11/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT09/11/2012).

No mesmo sentido, transcrevo a seguinte jurisprudência do TRF da 4ª Região:

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INTERESSE RECURSAL. 1. De acordo com firme entendimento jurisprudencial do STJ, também adotado por esta Corte, nas demandas em que não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas somente débito oriundo do FGTS, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho. 2. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, razão pela qual a CEF não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. 3. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos. 4. No que tange às verbas expressamente excluídas das base de cálculo da contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e art. 2º Lei n. 7.418/1985), verifica-se a ocorrência de carência de ação por ausência de interesse de agir. 5. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicional de horas-extras, de periculosidade, de penosidade, de insalubridade e noturno e, ainda, sobre eventual auxílio-educação pago de forma diversa da descrita no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91. (TRF4, APELREEX 5033635-75.2014.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 10/04/2015).

Quanto ao aviso prévio indenizado, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula n. 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado (TRF4, AC 5025389-75.2014.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 08/10/2015 - excerto extraído do voto).

Ainda, no que tange aos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente por motivo de doença, cumpre ressaltar que o artigo 28, inciso II, do Decreto n. 99.684/90, que consolida as normas regulamentares do FGTS, impõe a obrigatoriedade de realização do depósito do FGTS na hipótese de interrupção do contrato de trabalho decorrente de licença para tratamento de saúde de até 15 dias:

Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como: (...)

II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias; (...)

Por conseguinte, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado de seu trabalho por motivo de doença se submetem à incidência do FGTS.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO.REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 5. “A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684” (REsp1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). (...)

(STJ, REsp 152536/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 14/04/2015, publicado no DJe de 20/04/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. DISCUSSÃO ACERCA DA INCLUSÃO DA IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO CRECHE EM SUA BASE DE CÁLCULO. (...) 3. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, §5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684. 4. No âmbito doutrinário, Sérgio Pinto Martins ensina que incide o FGTS sobre a verba em comento, pois “o inciso II do art. 28 do Decreto n. 99.684 estabelece que o FGTS incide sobre a remuneração paga pela empresa na licença para tratamento de saúde de até 15 dias. A empresa deve pagar o salário do empregado nos 15 primeiros dias do afastamento deste por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei n. 8.213)”. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo empregador. (...)

(STJ, REsp 1448294/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 09/12/2014, publicado no DJe de 15/12/2014).

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.

(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (art. 7º, inc. II, CF), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do art. 2º da Lei Complementar nº 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Neste escopo, deve ser mantida in totum a sentença, cuja fundamentação adoto como razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000213349v4 e do código CRC 336dc16a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019612-56.2016.4.04.7200/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS.

1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.

2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP).

3. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal.

4. Quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições previdenciária e ao FGTS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de setembro de 2017.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/09/2017

Apelação Cível Nº 5019612-56.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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