TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. HONORÁR...

1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo.

2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias).

4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). O mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.

7. O §8º do artigo 85 do CPC/2015, que prevê a possibilidade de apreciação equitativa do julgador para fins de fixação dos honorários de sucumbência, aplica-se restritamente aos casos em que "for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo", hipótese em que caberá a valoração segundo os critérios previstos no §2º, a despeito dos percentuais mínimos previstos no §3º do mesmo dispositivo. Contudo, este não é o caso dos presentes autos, no qual o proveito econômico obtido pela ré pela improcedência do pedido é facilmente estimável e não se trata de valor da causa de reduzido valor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por Viação Ouro e Prata S.A. e filiais, objetivando afastar a da base de cálculo do FGTS os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias gozadas, salário-maternidade e o auxílio-doença (previdenciário e acidentário).

Aduziu, em síntese, que tais verbas têm caráter indenizatório, não representando remuneração pelo serviço prestado ou pelo tempo disponibilizado pelo trabalhador, de modo que inexiste fundamento legal para a cobrança.

O processo foi extinto com relação às filiais.

Citada, a União contestou o feito, aduzindo a prescrição quinquenal e a ausência de fundamento legal para o pedido, porquanto as verbas aventadas na inicial não se encontram entre aquelas que são excluídas da base de cálculo da contribuição em comento.

Sobreveio sentença nos seguintes com o seguinte dispositivo:

A Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios, que foram acolhidos para sanar omissão relativa aos honorários de sumbência, uma vez que não houve provimento condenatório diante da total improcedencia do pedido. Assim, o dispositivo foi modificado parcialmente nos termos que seguem:

Apela a impetrante, reiterando, no mérito, os termos da inicial, e requerendo a procedência da ação, para desonerar do recolhimento do FGTS as verbas de caráter indenizatório em debate. Requereu a inversão do ônus sucumbencial ou, caso mantido o provimento sentencial, a redução da verba honorária fixada, em patamares condizentes à complexidade da causa, ao zelo do profissional, ao tempo de duração do processo e ao lugar da prestação dos serviços, fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º, do NCPC.

A autora ratificou os termos da apelação apresentada e a União apresentou contrarrazões.

É o relatório.

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).

Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).

Assim, não merece provimento a apelação quanto ao ponto.

A parte apelante requereu, subsidiariamente, a redução do montante da condenação a título de honorários, requerendo a aplicação do §8º do artigo 85 da Lei nº 13.105/2015, uma vez que a condenação resultou em patamar elevado.

A sentença condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E desde o ajuizamento até o efetivo pagamento), na forma do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, I e III, do CPC.

Tenho que o montante fixado está em consonância com o entendimento desta Turma acerca da questão. Cabe esclarecer que o §8º do artigo 85 do CPC/2015, que prevê a possibilidade de apreciação equitativa do julgador para fins de fixação dos honorários de sucumbência, aplica-se restritamente aos casos em que "for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo", hipótese em que caberá a valoração segundo os critérios previstos no §2º, a despeito dos percentuais mínimos previstos no §3º do mesmo dispositivo. Contudo, este não é o caso dos presentes autos, no qual o proveito econômico obtido pela ré pela improcedência do pedido é facilmente estimável e não se trata de valor da causa de reduzido valor.

Assim, não mercê provimento a apelação quanto ao ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/04/2017, na seqüência 380, disponibilizada no DE de 21/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.