TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO. TRF4. 5061962-38.2020.4.04.7000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5061962-38.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: MOLINI'S SUPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Juiz Federal Convocado Andrei Pitten Velloso:

1. Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes e de remessa oficial em face de sentença assim proferida:

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para o fim de desobrigar a parte impetrante do recolhimento de contribuição de FGTS de seus empregados, a cargo do empregador, sobre os valores pagos aos seus empregados a título de salário-maternidade, auxílio-doença, nos quinze primeiros dias, e ainda sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, indeferindo o pedido relativo ao terço constitucional de férias e ao vale-alimentação(vale-mercado), finalmente autorizando à parte impetrante, observada a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, a compensação das contribuições indevidamente realizadas nos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação, inclusive durante o trâmite desta ação, com as demais contribuições federais administradas pela Receita Federal do Brasil, tudo sujeito à ulterior homologação da autoridade.

Sem honorários.

Custas ex lege.

2. Aduz a impetrante que as férias, o terço constitucional de férias e o vale-mercado não podem ser exigidos, por não serem verbas remuneratórias. Requer a declaração de que tem o direito de compensar os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.

2.1 Em suas contrarrazões, a União alega que as verbas reclamadas pela impetrante compõem a base de cálculo da contribuição. Cita a legislação que rege a matéria. Discorre sobre cada uma das verbas exigidas.

3. Em seu apelo, alega a União que "esse e. TRF4 já decidiu que é plenamente legal a incidência das verbas de cunho previdenciário/trabalhista (afastamento por auxílio-doença/acidente, aviso prévio, 13º salário, etc), no cálculo da contribuição destinada ao FGTS". Narra que o entendimento do STJ também é neste sentido.

3.1 Em suas contrarrazões, a impetrante sustenta, em síntese, ser indevida a contribuição sobre as verbas questionadas. Assevera que a hipótese de incidência é o pagamento de remunerações devidas em razão de trabalho prestado, efetiva ou potencialmente, não o pagamento de indenizações.

4. Nesta Corte, o MPF opina pelo pelo provimento do apelo da União – Fazenda Nacional e da remessa necessária e pelo desprovimento do apelo da impetrante.

É o relatório.

VOTO

O Juiz Federal Convocado Andrei Pitten Velloso:

1. Preliminares

1.1 Recursais

1.1.1 Admissibilidade

As apelações interpostas apresentam-se formalmente regulares e tempestivas. Custas satisfeitas pela impetrante.

1.1.2 Remessa Oficial

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível a remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

2. Base de cálculo do FGTS

A Lei nº 8.036/90 dispõe:

"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

Segundo o artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação natalina. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as únicas verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: SALÁRIO-MATERNIDADE, QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE, TERÇO DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS, HORAS EXTRAS, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que as contribuições para o FGTS incidem sobre: salário-maternidade, quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, terço de férias, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e reflexos, horas extras, descanso semanal remunerado e adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, não sendo viável equipará-las às contribuições previdenciárias por ausência de previsão legal. Precedentes: AREsp 1.651.109/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 07/08/2020; AgInt no AREsp 1.790.119/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021; AgInt no AREsp 1.155.120/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.946.254/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 7/4/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS-DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. ART. 28 DA LEI 8.212/1991. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. 1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança contra a Superintendente Regional do Trabalho da SRTE/PR-Curitiba. 2. Consoante o decidido pelo Plenário do STJ na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 3. De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. O legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno. Impõe-se, portanto, reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas. 4. Acerca da contribuição para o FGTS, o STJ adota o entendimento segundo o qual descabe sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. (AgRg no REsp 1.522.476/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe 14/12/2015). Aplica-se à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 5. O entendimento pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do aludido permissivo constitucional (cf. AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016). 6. Conhecido o agravo para negar provimento ao Recurso Especial. (AREsp n. 1.651.109/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 7/8/2020)

Convém salientar que as bases de cálculo da remuneração (FGTS) e do salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias) são diferentes. Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Logo, não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

A título de exemplificação, refiro precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO. FGTS. REQUISITOS DA CDA. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO. 1. O Termo de Inscrição em Dívida Ativa, documento que formaliza a inclusão da dívida de FGTS do contribuinte no cadastro da Dívida Ativa, tem seus requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da LEF. O reconhecimento de nulidade por força de algum vício formal pertinente a tais requisitos depende da demonstração de prejuízo à defesa. 2. As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019896-48.2017.4.04.7000, 1ª Turma, Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/08/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Caixa Econômica Federal, na condição de agente operador do FGTS, não é parte legítima para integrar o polo passivo de ação que discute aspectos tributários do Fundo. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito relativamente ao pedido de exclusão da contribuição ao FGTS quanto às férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional por ausência de interesse processual. A contribuição ao FGTS é exigível nos pagamentos dos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente, dos adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, do adicional de horas extras, e respectivos descansos semanais remunerados, do salário-maternidade, de décimo-terceiro salário, do aviso-prévio indenizado, décimo-terceiro salário e férias proporcionais ao aviso prévio, abono constitucional sobre férias gozadas (terço constitucional), vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro. Denegada a segurança neste particular. (TRF4 5078621-88.2021.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/03/2023)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO. 1. As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária. 2. Não estando as verbas postuladas pela impetrante expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador. (TRF4, AC 5060066-14.2021.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 15/06/2022)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. 1. A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois sua natureza é trabalhista e social. 2. A contribuição ao FGTS incide, no percentual de 8%, sobre os valores pagos a título de primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de incapacidade, aviso prévio indenizado, e terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5049147-77.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 10/07/2019)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e de terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5007172-76.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/06/2019)

Assim, as teses aventadas pela impetrante não merecem acolhida.

3. Ônus sucumbenciais

Honorários são incabíveis em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09).

Custas pela impetrante.

4. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5061962-38.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

APELANTE: MOLINI'S SUPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO.

As verbas a serem excluídas da base de cálculo do FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004317079v4 e do código CRC cf6ebfb3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/02/2024 A 28/02/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5061962-38.2020.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: MOLINI'S SUPERMERCADO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): RODRIGO OTAVIO ACCETE BELINTANI (OAB PR027739)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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