TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. PARCELAMENTO. efeitos não se estendem à via judicial. contribuição previdenciária. auxílio-doença. terço constitucional...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reconhecer de ofício a ausência de interesse de agir quanto à licença prêmio indenizada, ao auxílio-alimentação e ao auxílio-acidente e dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Município de Irati ajuizou ação ordinária contra a União, com o objetivo de obter a revisão de parcelamento administrativo firmado mediante: a) declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre subsídios de agentes políticos, remuneração pelo exercício de cargos em comissão, verbas sem caráter remuneratório (auxílio-creche, auxílio-doença, horas extras, adicional de férias, licença-prêmio); b) exclusão da responsabilidade solidária do Município por débitos previdenciários de empresas que lhe prestaram serviços; c) exclusão dos encargos incidentes nos débitos incluídos no parcelamento (incidência cumulativa de juros sobre juros e de juros sobre a multa); d) redução da multa moratória.

 

A sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, IV, do CPC, em relação à pretensão que envolve contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de agentes políticos ocupantes de cargos eletivos. Julgou parcialmente procedente o pedido para declarar indevida a retenção de contribuição previdenciária sobre verba decorrente de função comissionada percebida por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, desde 29/01/1999, e declarar indevida a retenção de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, 15 primeiros dias de afastamento de auxílio doença e auxílio acidente, licença prêmio indenizada e auxílio alimentação. Declarou o direito da parte autora à revisão do parcelamento no tocante à exclusão dos valores correspondentes aos elencados. Diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 20, § 4º, vedada a compensação.

 

Ambas as partes apelaram.

 

A Fazenda Nacional alega, em síntese, que o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 disciplina de forma exaustiva quais as rubricas que não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, ou seja, tão somente as remunerações expressamente dispostas no § 9º devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, não estando previstos os valores referentes ao aviso prévio indenizado, auxílio-doença ou auxílio-acidente. Aduz que a legislação elegeu como critério para definir a base de cálculo das contribuições a "totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês", não indicando a necessária prestação de serviços, mas sim a configuração de vínculo laboral. Aventa a impossibilidade de discussão judicial dos débitos confessados em parcelamento, visto que o devedor renunciou a qualquer contestação quanto ao valor e procedência da dívida, de forma definitiva e irretratável. Sustenta a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de função comissionada ou gratificada e licença-prêmio. Diz que, embora o Município possua regime próprio de previdência, no período discutido nestes autos (1992 a 1999) estava vinculado ao regime geral de previdência social, devendo os rendimentos relativos a horas extras, adicional de férias, função comissionada, dentre outros, compor a base de cálculo da contribuição. Invocando o art. 40, caput, o art. 194 e o art. 195 da CF, argumenta que o atual regime previdenciário dos servidores públicos, além do caráter contributivo, está constitucionalmente assentado no princípio da solidariedade.

 

O Município aduz que não é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e horas extras, em razão de seu caráter indenizatório. Requer seja declarado que não há solidariedade do Município nos casos de prestação de serviços de execução de obras públicas, em que não ocorre cessão de mão de obra. Sustenta que a solidariedade da Administração Pública, com fulcro no art. 71, § 2º, da Lei n.º 8.666/1993, ocorre unicamente nos casos de cessão de mão de obra, como por exemplo, serviços de vigilância e limpeza, nos quais a empresa contratada coloca seus empregados à disposição do tomador. Alega que o débito parcelado é oriundo das NFLDs nº 32.663.893-8 e 32.663.895-4, lavradas em 29.06.1999, cujos períodos da dívida são, respectivamente, de 12/1992 a 12/1998 e 01/1999 a 05/1999 (Evento 1, OUT3, fl. 15), de forma que estão decaídos os créditos anteriores a junho de 1994. Pleiteia, ainda, a declaração de não obrigatoriedade de recolhimento de contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, no período anterior à vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998. Requer, assim, a declaração do direito à revisão do parcelamento, para que sejam excluídos os valores relativos às referidas verbas.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

O Município de Irati, na inicial, pede a revisão dos parcelamentos firmados com o INSS (atualmente Receita Federal), concernentes aos seguintes créditos tributários:

 

a) NFLD 32.663.893-8, lavrada em 29/06/1999, relativa às competências 12/92 a 13/98 (Evento 1, OUT10, fls. 19/22);

b) NFLD 32.663.895-4, lavrada em 29/06/1999, relativa às competências 01/99 a 05/99 (Evento 1, OUT13, fls. 27/31);

c) LDC 35.394.874-8, confessado em 28/06/2001, relativo às competências 02/98 a 12/98 (Evento 6, OUT2);

d) LDC 35.394.875-6, confessado em 28/06/2001, relativo às competências 02/98 a 12/98 (Evento 6, OUT2);

e) LDC 35.394.876-4, confessado em 28/06/2001, relativo às competências 01/99 a 12/00 (Evento 1, OUT3 e Evento 6, OUT4);

f) LDC 35.394.877-2, confessado em 28/06/2001, relativo às competências 01/99 a 12/00 (Evento 6, OUT2);

g) CDF 601.150.287, confessado em 04/07/2001, relativo às competências 01/01 a 05/01 (Evento 6, OUT2).

 

Antes de apreciar os apelos, há questão prévia a ser debatida.

 

 

A existência de interesse de agir pressupõe um conflito a ser solvido pelo Poder Judiciário. A legislação expressamente exclui, do salário-de-contribuição a licença-prêmio indenizada e o auxílio alimentação, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991. Assim, cabe à autora demonstrar que a parte ré não observa os comandos da Lei e está exigindo contribuição previdenciária sobre tais verbas. Eis a redação do referido dispositivo da Lei nº 8.212/1991:

 

 

Destarte, as referidas verbas, por lei, não integram o salário-de- contribuição, razão pela qual não incide a contribuição social devida pelos empregadores. A inicial não expõe qualquer fato que constitua óbice à incidência da norma do § 9º do art. 28, ou seja, não há qualquer demonstração de que a administração tributária desrespeitou os ditames da lei.

 

 

 

A União aventa a impossibilidade de discussão judicial dos débitos confessados em parcelamento, visto que o devedor renunciou a qualquer contestação quanto ao valor e procedência da dívida, de forma definitiva e irretratável.

 

A confissão de débitos constitui requisito para efeito de adesão ao parcelamento, visto que seria incongruente eventual discussão do débito na via administrativa e a concessão da moratória. Todavia, não implica a impossibilidade de discutir judicialmente a dívida, se o contribuinte não concorda com a imposição tributária. As consequências desse ato de vontade não se estendem à esfera judicial, pois a pretensão jurisdicional em nada se assemelha ao ato administrativo ocorrido perante a Receita Federal. Em razão da unidade de jurisdição, a administração tributária não tem poder para decidir sobre os aspectos jurídicos da obrigação tributária. Por conseguinte, a confissão de dívida não exclui a apreciação, pelo Poder Judiciário, da controvérsia, consoante preconiza o art. 5º, XXXV, da Constituição.

 

A matéria foi comentada pelo ilustre Juiz Federal Leandro Paulsen, in verbis:

 

 

Assim, nada impede que a parte autora utilize o meio ordinário tanto para obter o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário quanto a sua redução, o que não se incompatibiliza com o ingresso em programa de parcelamento. A legislação aplicável ao acordo de parcelamento firmado pelo Município (art. 38 da Lei nº 8.212/1991 e MP nº 2.129-8) não exige a desistência de ações judiciais ou veda o questionamento judicial da dívida, inclusive porque disposição nesse sentido implicaria violação ao art. 5º, inciso XXXV, da CF. A jurisprudência desta Corte ampara este entendimento:

 

 

É bem de ver que a decisão do STJ, no REsp 1.133.027, não contraria o entendimento firmado neste voto, pois, no caso vertente, o autor não discute simplesmente os aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, mas sim questiona a qualificação jurídica dos fatos dada pela fiscalização tributária. Constata-se, na verdade, que não é possível distinguir e separar conceitualmente o que é fato e o que é direito, porque ambos imbricam-se, entrelaçam-se de forma indissociável: para saber se o fato existiu e, por consequência, definir qual a norma aplicável a esse fato, é preciso fazer, primeiramente, um juízo de valoração quanto à existência desse fato, que envolve, por certo, o processo de subsunção jurídica. Em suma, o fato, enquanto questão do processo, somente existe a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito. Dessa forma, rechaço a pecha de ilegalidade e de ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.

 

 

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.

 

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

 

 

Assim, dispõe o §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

 

 

Em que pese a expressa previsão legal, é necessário investigar o alcance e teleologia da norma em face da CLT. Dispõe o artigo 389, parágrafos 1º e 2º, da CLT:

 

 

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

 

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

 

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ: "O auxílio - creche não integra o salário-de-contribuição".

 

 

Na inicial, a parte autora não esclarece se possui regime próprio de previdência ou se está vinculada ao regime geral de previdência social. Apenas alega que a remuneração paga aos que exercem cargos em comissão situa-se fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias, citando precedentes do STJ que excluem da base de cálculo da contribuição previdenciária devida por servidor público ocupante de cargo efetivo os valores relativos à função comissionada ou ao cargo comissionado, a partir da edição da Lei nº 9.783/1999.

 

A Fazenda Nacional, na contestação, aponta a falha da petição inicial e consigna que o Município atualmente possui regime próprio de previdência, regido pela Lei Municipal nº 2.321/2005. Presumiu que o autor, no período discutido na demanda, estava vinculado ao regime geral de previdência social, reafirmando este argumento na apelação.

 

Entretanto, a documentação juntada pela Fazenda Nacional (Evento 18) dá conta de que, em todo o período abrangido pelos créditos tributários parcelados (12/1992 a 05/2001), o Município de Irati possui regime próprio de previdência, sucessivamente regulado pelas Leis Municipais nº 1.071 e 1.072/1991, 1.208/1993, 1.667/2000 e 2.321/2005 (Evento 16, OUT6 e Evento 18, PROCADM5, 6, 7 e 8).

 

A NFLD nº 32.663.893-8 (Evento 1, OUT 10, fls. 19/22), no tópico 4.2, considera que são fato gerador das contribuições previdenciárias os valores pagos e/ou creditados aos servidores comissionados não efetivos, no período de 01/1994 a 13/1998, os quais, segundo a fiscalização, não estão abrangidos pelo regime próprio de previdência, conforme o art. 19 da Lei Municipal nº 1.208, de 27/12/1993.

 

A sentença, por sua vez, declarou indevida a retenção de contribuição previdenciária sobre verba decorrente de função comissionada percebida por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, desde a edição da Lei nº 9.783/1999. Ressaltou o juízo a quo que as funções comissionadas devem concernir a servidores públicos efetivos, e não a ocupantes exclusivamente de cargos em comissão que não sejam servidores efetivos, e que a parcela é indevida a partir de 29/01/1999.

 

Pois bem. Considerando que não restou demonstrado pelo Município autor que a parte ré está exigindo contribuição previdenciária sobre a função comissionada percebida por servidor público ocupante de cargo efetivo, deve ser reformada a sentença neste ponto.

 

 

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, haja vista o notório caráter de contraprestação.

 

 

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

 

 

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

 

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

 

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1.230.957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

 

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. Assim, impõe-se o acolhimento do apelo no ponto.

 

Com o objetivo de embasar os argumentos acima expostos transcrevo julgado do eg. STJ:

 

 

 

Na inicial, argui o Município a inconstitucionalidade da Lei nº 9.032/1995, que modificou a redação o § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, uma vez que é necessária lei complementar para regular a responsabilidade solidária dos entes públicos. Também afirma que o INSS imputou ao Município a responsabilidade por débitos de terceiros em período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995, sem qualquer base legal.

 

A alegação de inconstitucionalidade do art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93, que estende à Administração Pública a responsabilidade solidária com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91, é de ser repelida, já que esse dispositivo em nada afeta a autonomia municipal assegurada pela Carta Política. A autonomia não exime o Município do recolhimento de contribuição previdenciária, visto que é assente na Constituição Federal, no artigo 195, a universalidade de custeio da seguridade social, abrangendo todos os entes políticos do Estado. Friso que a única vedação existente à tributação entre os entes da federação consta no art. 150, inciso VI e alíneas, da CF/88, a qual envolve apenas os impostos.

 

O art. 195 da CF, inciso I (na redação original), elenca os fato geradores, as bases de cálculo e os sujeitos passivos das contribuições de seguridade social. Não obstante o devedor da contribuição sobre a folha de salários seja o empregador, o ordenamento jurídico admite a sujeição passiva indireta, desde que haja lei complementar regulamentando a matéria, por se tratar de norma geral que impõe obrigação tributária, em consonância com o preceito do art. 146, III, b.

 

A solidariedade tributária tem assento no inciso II do art. 124 do CTN. Cabe à lei ordinária, portanto, definir quem responderá solidariamente. De regra, a atribuição de sujeição passiva recai sobre pessoa que participa da ocorrência do fato gerador da obrigação. A responsabilidade solidária advém do interesse comum na situação que constitua o fato gerador. O terceiro deve participar de algum modo na realização do fato gerador, inclusive para que seja possível o ressarcimento pelo ônus do tributo.

 

A redação original do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 dispunha:

 

 

A responsabilidade solidária da administração pública foi instituída pela Lei nº 9.032/1995, que alterou os parágrafos 1º e 2º do art. 71:

 

 

Por sua vez, o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995, dispõe:

 

 

O art. 31 e parágrafos da Lei nº 8.212/1991 responsabilizam solidariamente a empresa tomadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra que não exigiu cópia da guia de recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura, e da respectiva folha de pagamento, distintas para cada contratante. Essa técnica de sujeição passiva não acarreta qualquer ofensa à Constituição e não exige lei complementar para ser instituída. Nessa espécie de responsabilidade, o contratante de serviços funciona como garantidor do cumprimento da obrigação tributária imputada ao prestador de serviços. Para assegurar o adimplemento das contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de salários dos empregados, a Lei nº 8.212/1991 impõe aos responsáveis solidários a obrigação de exigir a comprovação do prévio recolhimento do tributo, quando realizar os pagamentos, inclusive autorizando a retenção de importâncias devidas por força do contrato. Se não cumprirem essa obrigação, pode-lhes ser exigido o pagamento da contribuição previdenciária.

 

Assiste razão ao Município, todavia, ao alegar que, antes da Lei nº 9.032/1995, inexistia dispositivo de lei prevendo a responsabilidade solidária da administração pública. De fato, a redação original do caput e do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 estabelecia a responsabilidade exclusiva do contratado pelos encargos previdenciários, entre outros, afastando a possibilidade de a administração pública responder pela inadimplência do contratado. Dessa forma, somente a partir da edição da Lei nº 9.032, em 28/04/1995, é possível atribuir a responsabilidade solidária pela cessão de mão de obra. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte:

 

 

 

No caso dos autos, verifica-se que a NFLD nº 32.663.895-4, no item 4.6 (OUT13, fls. 27/31), exige contribuições previdenciárias relativas à obra de construção civil contratada pelo Município, executada por terceiros, no período de 12/94 a 06/96. Considerando a fundamentação expendida, deve ser afastada a responsabilidade solidária do Município quanto aos créditos relativos às competências de 12/94 a 04/95, decorrentes de obra de construção civil.

 

Por fim, registro que o argumento concernente à ausência de cessão de mão de obra na hipótese de prestação de serviços de execução de obras públicas constitui inovação da causa de pedir, razão pela qual deixo de apreciá-lo.

 

 

Em se tratando de créditos relativos a contribuições previdenciárias, o prazo decadencial é regulado pelo Código Tributário Nacional, por força da súmula Vinculante n° 8, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

 

 

Conforme o art. 150 do CTN, o contribuinte deve antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, dispondo o Fisco do prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para "homologar" o pagamento realizado, nos termos do § 4.º desse dispositivo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

O lançamento por homologação, via de regra, é uma ficção jurídica, visto que, geralmente, inexiste constituição do crédito mediante procedimento administrativo. A DCTF, a GFIP ou declaração equivalente, entregues pelo contribuinte, suprem a necessidade de lançamento formal, nos termos do art. 5.º, § 1.º e 2.º, do DL n.º 2.124/84, visto que comunicam a existência do crédito tributário e constituem instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito.

 

A atividade do contribuinte de entregar a DCTF/GFIP e/ou efetivar o pagamento do tributo não exclui a possibilidade de ser instaurada ação fiscal, a fim de investigar o exato cumprimento das obrigações tributárias. Obviamente que, neste caso, deve a Administração verificar a ocorrência do fato jurídico tributário e efetuar o lançamento de ofício. Dispõe a autoridade administrativa do prazo de cinco anos a contar do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para constituir o crédito tributário, conforme o art. 173, inciso I, do CTN.

 

Se a autoridade administrativa constatar que o sujeito passivo apresentou declaração contendo omissão ou inexatidão quanto ao montante tributável, é cabível o lançamento de ofício, segundo o art. 149 do CTN. Nesse caso, o fato de o contribuinte haver apresentado declaração e recolhido o tributo com base no valor declarado mostra-se irrelevante, porque o objeto do lançamento é justamente o que não foi declarado e, por conseguinte, não foi recolhido. Então, a única forma de se computar o prazo para a constituição do crédito tributário é a prevista no art. 173, inciso I, do CTN, que trata do lançamento de ofício.

 

Importa lembrar que o art. 150, § 4º, do CTN, trata da homologação do pagamento antecipado; se o contribuinte não antecipar o pagamento, porque entende que o tributo não é devido, obviamente não haverá crédito a ser extinto por homologação. A alusão, na parte final do § 4º do art. 150 do CTN, à ocorrência de dolo, fraude ou simulação, diz respeito também ao pagamento antecipado, ou seja, cuida da hipótese em que o pagamento foi promovido mediante dolo, fraude ou simulação, caso em que não se aplica o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador.

 

Quando o lançamento é suplementar, referindo-se especificamente à atividade do contribuinte de recolhimento antecipado do tributo, ou seja, trata-se de apuração de diferenças relativas ao tributo objeto do pagamento antecipado, deve incidir o prazo do art. 150, § 4º, do CTN, consoante precedente desta Turma em caso análogo (Apelação 0016310-11.2005.404.7000/PR). É o que ocorre, por exemplo, quando o contribuinte utiliza alíquotas incorretas para o cálculo dos valores que foram recolhidos.

 

Na hipótese dos autos, os créditos tributários mais remotos foram constituídos em 29/06/1999. Cabe cogitar a decadência apenas em relação à NFLD 32.663.893-8, que abrange as competências 12/92 a 13/98. Examinando os documentos acostados aos autos, verifica-se que houve o pagamento antecipado das contribuições previdenciárias somente no período de 08/95 a 08/98 (Evento 1, OUT8, fls. 01/02). Dessa forma, a contagem do prazo decadencial não pode ser feita na forma no art. 150, § 4º, do CTN, mas sim de acordo com o disposto no art. 173, inciso I. Contando-se o prazo de cinco anos a partir do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, todos os créditos anteriores a 12/93 estão decaídos.

 

 

Sustenta o Município que não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração dos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, no período anterior à vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998.

 

Na NFLD 32.663.893-8, a fiscalização previdenciária considerou que os servidores comissionados não efetivos são segurados obrigatórios da Previdência Social, visto que não estão abrangidos pelo regime próprio de previdência do Município, conforme o disposto no art. 19 da Lei Municipal nº 1.208, de 27/12/1993. O lançamento abrange o período de 01/94 a 13/98 (Evento 1, OUT 10, fls. 19/22).

 

O artigo 149 da Carta Magna, na redação anterior à EC nº 33/2001, estabelece a competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais. Em relação às contribuições previdenciárias, a Constituição permite que os Estados e Municípios também as instituam, desde que direcionadas para o custeio de regime próprio de previdência social. Eis o teor do dispositivo constitucional:

 

 

A norma constitucional faculta aos entes políticos a criação de um regime próprio de previdência que assegure, no mínimo, os benefícios elencados no art. 40 da Lei Maior: aposentadoria e pensão. Em contrapartida, podem exigir dos servidores contribuição para o custeio desses benefícios.

 

Em consonância com esse dispositivo constitucional, foi editado o artigo 13 da Lei nº 8.212/91(redação anterior à Lei nº 9.876/1999), prevendo que a existência de regime jurídico próprio de previdência social instituído pelos Municípios, Estados e Distrito Federal excluirá o servidor público do regime geral de previdência social:

 

 

No caso presente, a Lei nº 1.208/1993, que dispõe sobre a organização do sistema de seguridade dos servidores públicos civis do Município de Irati e institui o plano de benefício, serviços e custeio, considera segurados obrigatórios apenas os ocupantes de cargos em comissão que sejam servidores efetivos. Veja-se o disposto no art. 19 da Lei Municipal nº 1.208/1993 dispõe (Evento 18, PROCADM6, fl. 20):

 

 

Não há dúvida, portanto, que os servidores não efetivos, ocupantes de cargos de provimento em comissão, não estão vinculados ao regime próprio de previdência social que garanta os benefícios mínimos de aposentadoria e pensão. Nesse ponto, não merece provimento o apelo.

 

Cabe gizar que a exigência fiscal não atinge a autonomia municipal, tanto administrativa quanto legislativa, tampouco a forma federativa de Estado. A Constituição estabelece a universalidade de custeio da seguridade social, abrangendo todos os entes políticos do Estado.

 

A jurisprudência desta Corte ampara este entendimento:

 

 

 

 

Reconheço, de ofício, a ausência do interesse processual em relação à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de licença prêmio indenizada, auxílio alimentação e auxílio-acidente.

 

Dou parcial provimento ao apelo da União, para reformar a sentença no ponto em que declarou indevida a retenção de contribuição previdenciária sobre verba decorrente de função comissionada percebida por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, desde 29/01/1999.

 

Dou parcial provimento ao apelo do Município, para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias; afastar a responsabilidade solidária do Município quanto aos créditos relativos às competências de 12/94 a 04/95, decorrentes de obra de construção civil; reconhecer a decadência de todos os créditos anteriores a 12/93 e declarar o direito à revisão do parcelamento, para que sejam excluídos os valores relativos às referidas verbas.

 

Mantenho a verba honorária e a distribuição dos ônus de sucumbência determinada na sentença.

 

Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer de ofício a ausência do interesse de agir quanto à licença prêmio indenizada, ao auxílio-alimentação e ao auxílio-acidente e dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 65, disponibilizada no DE de 21/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RECONHECER DE OFÍCIO A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR QUANTO À LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA, AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AO AUXÍLIO-ACIDENTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL.