Apelação/Reexame Necessário Nº 5015915-95.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | MICROMED INFORMÁTICA LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandra Fon Sttret |
: | Rafael Bello Zimath | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. EXIGIBILIDADE.
A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento ao recurso da União e à remessa oficial para denegar a segurança, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7084816v10 e, se solicitado, do código CRC FADE52F0. | |
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Apelação/Reexame Necessário Nº 5015915-95.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | MICROMED INFORMÁTICA LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandra Fon Sttret |
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APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) descabida a pretensão da impetrante quanto à compensação de valores nos termos da Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça, dirigida ao indébito tributário, diverso, portanto, daquele que se reconhece na presente ação mandamental.
Isso não significa, de outro lado, que não possa o empregador exigir a devolução dos valores pagos a maior em decorrência da incidência indevida do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre determinadas verbas trabalhistas.
Deve ser observado o disposto no art. 876 do Código Civil, que veda o pagamento indevido e assegura o direito subjetivo ao ressarcimento daquele que pagou o que não devia.
De outro lado, o que não se pode deixar de mencionar é que o recolhimento das parcelas fundiárias, equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração recebida pelo trabalhador, é feito pelo empregador junto à Caixa Econômica Federal - CEF diretamente em contas individualizadas e vinculadas a cada um dos empregados que possui.
Isso significa que, muito embora a conta fundiária somente possa ser movimentada nas estritas hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90, a titularidade dos valores depositados pertence ao trabalhador, e somente em relação a ele podem ser exigidos os valores indevidamente recolhidos a esse título.
Vale referir, ainda, que a CEF, nos termos da Lei n. 8.036/90 e também do Decreto n. 99.684/90, é instituição bancária depositária e centralizadora das contas do FGTS, cabendo-lhe a gestão dos valores.
Por sua vez, a despeito de não possuírem as contribuições natureza jurídica de tributo, compete à União promover a execução para a cobrança dos valores devidos pelos empregadores ao FGTS, que devem ser inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por expressa previsão contida na Lei n. 8.844/94.
Com efeito, ainda que a CEF e a União atuem na gestão, fiscalização e arrecadação do FGTS, os recolhimentos são feitos pelo empregador em razão da relação de emprego estabelecida com o trabalhador, não possuindo aquelas entidades qualquer ingerência sobre a titularidade dos valores e, por conseguinte, sobre a obrigação eventual da devolução de valores recolhidos a maior.
Por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
Ainda que possível a repetição dos valores, ela deve ser intentada contra os titulares das contas do FGTS, em ação própria, perante a Justiça do Trabalho, guardando o presente mandamus apenas efeitos prospectivos (Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal).
Em face do que foi dito, concedo parcialmente a segurança para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher a contribuição ao FGTS sobre os valores pagos aos seus empregados, e respectivos reflexos, a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença previdenciário e acidentário e adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias gozadas.
Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).
Custas ex lege (...).
A parte autora reiterou o pedido de inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre os pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, adicional noturno, adicionais de periculosidade, de insalubridade e de horas extras e salário maternidade.
A União sustentou a legalidade da inclusão das verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, 15 dias que antecedem o auxílio-doença previdenciário e acidentário e adicional de 1/3 sobre as férias gozadas na base de cálculo da contribuição ao FTGS.
VOTO
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que a contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela:
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENARIO. LEI ORGÂNICA DA PREVIDENCIA SOCIAL, ART. 144. A natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 100249 - RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto a prescrição, o prazo trintenario resultante do art. 144 da Lei Orgânica da Previdencia Social. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Decisão
A Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ª Turma, 02.02.1993.
RE 100249 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. OSCAR CORREA
Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA
Julgamento: 02/12/1987 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 01-07-1988 PP-16903 EMENT VOL-01508-09 PP-01903
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. BASE DE CÁLCULO.
1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.
2. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos.
3. A contribuição para o FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o terço constitucional de férias, sobre as férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado, sobre os quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, sobre o salário-maternidade, sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e sobre as horas-extras.
4. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027304-77.2014.4.04.7200/SC RELATORA - Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES)
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO (Apelação/Reexame Necessário nº 5015921-05.2014.404.7200/SC - Relator Des. Federal Jorge Antonio Mauri que, julgado em 8-10-2014)
(...) as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.
(...) A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de horas extras, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença ou acidente, bem como o adicional de transferência. (TRF 4. 1ª Turma. AC 5004516-78.2014.404.7003. Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique. Juntado aos autos em 18/12/2014).
Desta forma, desmerece reparos a decisão recorrida.
Voto por negar provimento à apelação da impetrante e dar provimento ao recurso da União e à remessa oficial para denegar a segurança.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
Apelação/Reexame Necessário Nº 5015915-95.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50159159520144047200
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | MICROMED INFORMÁTICA LTDA |
ADVOGADO | : | Alessandra Fon Sttret |
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APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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