APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012185-42.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ZM SA |
ADVOGADO | : | Éder Daniel Riffel |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS TRINTA DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A contribuição ao FGTS incide nos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, primeiros trinta dias do auxílio-doença, nas férias usufruídas e respectivo terço constitucional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de junho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8249881v6 e, se solicitado, do código CRC 8F9FBF74. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 13/06/2016 14:08 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012185-42.2015.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | ZM SA |
ADVOGADO | : | Éder Daniel Riffel |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial concessão da segurança em que o magistrado assim dispôs:
(...) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS incidente sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação (...).
A parte autora reiterou os fundamentos sobre o direito à declaração de inexigibilidade do recolhimento do FGTS na remuneração paga nos primeiros trinta dias do auxílio doença, a título de aviso prévio indenizado, de hora extra, de salário-maternidade e de terço constitucional de férias.
A União, preliminarmente, alegou a incompetência da Justiça Federal; subsidiariamente, sustentou que "a ausência dos empregados das impetrantes no pólo passivo da relação processual configura ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, levando à sua extinção prematura, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC".
No mérito, asseverou que na fundamentação consta apenas referência ao terço constitucional de férias indenizadas, sobre o qual não incide o FGTS, e que a decisão não menciona a quais férias foi deferido o afastamento da contribuição ao FGTS no terço constitucional.
VOTO
O MM. Juiz Federal Substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cuja transcrição dispensa qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotar seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:
(...) II - F U N D A M E N T A Ç Ã O
Preliminarmente
- Competência da Justiça Federal.
No caso concreto pretende a impetrante discutir na lide a base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, porquanto defende o caráter indenizatório de determinadas verbas, que assim estariam excluídas da aludida base de cálculo.
O débito atrelado ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, como se sabe, se sujeita a lançamento fiscal, razão pela qual a questão aqui abordada é da competência da Justiça Federal, especialmente por não cuidar, a discussão posta na lide, de aplicação de penalidade administrativa em desfavor da impetrante.
Cito no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. FÉRIAS INDENIZADAS. INTERESSE DE AGIR. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser acompetência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas o lançamento fiscal do débito oriundo do FGTS.(...)(TRF4, APELREEX 5004133-91.2014.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 27/08/2014)
- Do litisconsórcio passivo entre a União e empregados beneficiados com os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
No caso concreto a preliminar teria pertinência se, no mérito, se entendesse viável a "repetição do indébito" ou "compensação do indébito" no tocante aos recolhimentos pretéritos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço que já se encontram depositados em conta vinculada dos trabalhadores, posto que assim seriam atingidos (os trabalhadores) de forma direta por eventual decisão concessiva da ordem.
Porém, como será explicitado adiante, este juízo vem entendendo pela inadequação do pedido na via mandamental, devendo a questão no particular ser dirimida na Justiça Laboral, razão pela qual, à mingua de prejuízo aos titulares das referidas contas, deixo de acolher a preliminar.
Mérito
Trata-se de ação mandamental através da qual pretende a impetrante ser desonerada do recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS incidente sobre as verbas de natureza indenizatória que paga aos seus empregados.
Sustenta, em síntese, que por não integrarem a remuneração do trabalhador, as referidas verbas não podem compor a base de cálculo do FGTS.
Criado em 1966, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é um fundo público formado por recolhimentos mensais feitos pelo empregador em nome do empregado, no valor de 8% (oito por cento) sobre a sua remuneração.
De acordo com a Constituição Federal, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é um direito social do trabalhador, previsto no art. 7º, III, passível de ser utilizado em situações específicas previstas na lei, notadamente em caso de demissão sem justa causa, aposentadoria e aquisição da casa própria.
Outrossim, além de servir como indenização para o trabalhador demitido sem motivos, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é hoje o principal instrumento financeiro de desenvolvimento urbano, destinado ao fomento de políticas na área de saneamento básico e habitação popular, com a alocação de recursos para o Sistema Financeiro da Habitação.
A natureza jurídica do o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS é controversa, havendo diversas teorias no âmbito doutrinário que buscam definir o caráter que possui o fundo em referência.
Ao discorrer sobre as diversas teorias destinadas à definição da natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, Amauri Mascaro Nascimento (in Iniciação ao Direito de Trabalho, 27ª ed., São Paulo: Ltr, p. 374) salienta que as dificuldades sobre a definição da natureza do fundo de garantia prendem-se à sua característica múltipla, uma vez que foi criado para substituir a indenização de dispensa, porém é mais amplo, uma vez que forma um pecúlio para o trabalhador e é recolhido de forma compulsória pelo Estado. Essas teorias vêem o fundo de garantia por um dos seus ângulos. Visto de modo global e pelos seus aspectos preponderantes, o fundo de garantia é um instituto de natureza trabalhista com tendência a expandir-se para âmbito maior. Compreendido como de natureza trabalhista, para alguns é uma figura análoga à do salário diferido - salário cujo direito é adquirido no presente, mas a utilização é projetada para o futuro.
Há muito o Supremo Tribunal Federal já definiu a natureza jurídica das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, fazendo-o na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 100.249/SP, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, que recebeu a seguinte ementa:
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARÁVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE ÍNDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERÁRIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPÓSITOS DO FGTS PRESSUPÕEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.(STF, RE 100249, Relator Min. Oscar Correa, Relator p/ Acórdão Min. Néri Da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1987, publicado em 01-07-1988).
Por sua vez, na esteira do entendimento firmado pela Corte Suprema, também o Superior Tribunal de Justiça sustenta as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS tem caráter não-tributário e destinam-se à proteção dos trabalhadores. Confira-se, nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. FGTS. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO GERENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 353/STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio gerente, nos termos do art. 135 do CTN, relativamente às contribuições do FGTS, por não apresentarem natureza tributária.
2. 'As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS' (Súmula 353/STJ).
3. Decidida a questão jurídica sob o enfoque da legislação federal, sem qualquer juízo de incompatibilidade vertical com a Constituição Federal, é inaplicável a regra da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 186.570/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO GERENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 353 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, razão porque não se aplica o CTN às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições, inclusive, no tocante ao redirecionamento ao sócio-gerente ou diretor da sociedade devedora.
2. A jurisprudência do STJ, a respeito do tema, encontra-se pacificada na Súmula 353/STJ: 'As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS'.
3. A análise de ofensa ao artigo 97 da Carta Magna, por ser matéria constitucional, está afeta à competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 255.618/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 01/04/2013)
Com efeito, o que releva destacar para o caso em exame é que os recolhimentos feitos pelo empregador ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS que não possuem natureza tributária, justamente porque não há suporte jurídico para tal consideração.
Assim, em relação às referidas contribuições, não se aplica o Código Tributário Nacional - CTN, tampouco as disposições do Decreto n. 20.910/1932, vez que se trata de um direito do trabalhador cujo adimplemento é garantido pelo Estado.
E mais. A obrigação do recolhimento das referidas contribuições decorre da lei - e não do contrato de trabalho - e tem sua origem na relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o próprio Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Demais disso, a atuação fiscalizatória da União em favor do recolhimento dessas contribuições não torna o ente federativo titular do direito em questão. A titularidade do direito e dos valores que dele são decorrentes pertence sempre ao empregado e, mesmo quando a União está a exigi-los do empregador, não assumem a natureza de receita pública.
De acordo com o disposto no art. 15, caput, da Lei n. 8.036/90, a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.
Por seu turno, os artigos 457 e 458 disciplinam as espécies de parcelas remuneratórias a que se refere o dispositivo transcrito acima, in verbis:
Art. 457 Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações 'in natura' deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
V - seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI - previdência privada;
VII - (vetado)
VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.
§ 3º A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.
§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.
Note-se que no parágrafo 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990, o legislador tratou de excluir do conceito de remuneração as mesmas hipóteses estabelecidas na Lei n. 8.212/91 para apuração do salário de contribuição, a saber:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
y) o valor correspondente ao vale-cultura.
Fixadas tais premissas, retomo o exame do caso dos autos e passo à analise acerca da possibilidade de incidência do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre as parcelas questionadas pela impetrante.
- Aviso-prévio indenizado.
Previsto no artigo 487, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o aviso prévio constitui-se na obrigação através da qual uma parte deve comunicar a outra a intenção de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei.
Esse prazo, se cumprido, serve para que o empregado se lance à procura de um novo empregado, com a previsão de redução de jornada e de faltas permitidas ao serviço, ou para que o empregador preencha a lacuna deixada pela ausência do empregado que não mais deseja trabalhar em seu negócio.
Não obstante, se o contrato de trabalho for rescindido pelo empregador antes de findar o prazo estipulado, assiste ao empregado o direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período faltante.
Nessa hipótese, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado se destinam a retribuir contraprestação pelo trabalho que estaria o empregado apto a desempenhar, mas que, por disposição do empregador, foi obstado com o pagamento de verba salarial correspondente a esse período de dispensa antecipada.
Aliás, em relação ao aviso prévio indenizado, a matéria encontra-se sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do Enunciado 305, cujo conteúdo é o seguinte:
Aviso Prévio - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
- Adicional de horas extras.
O pagamento do adicional de horas extras tem lugar quando o empregado, mediante autorização prévia do empregador, desempenha o trabalho para além da jornada diária estabelecida em contrato e de acordo com a legislação vigente ou acordo coletivo de trabalho.
Nesse passo, considerando que são prestadas em caráter eventual, guardam natureza remuneratória e, como tal, constituem base de cálculo para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
A esse respeito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 593, in verbis:
Súmula 593. Incide o percentual do fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho.
Também o Tribunal Superior do Trabalho sumulou a questão:
Súmula 63. A contribuição para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
Logo, é devido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o adicional de horas extras pago ao trabalhador.
- Salário-maternidade.
O salário-maternidade, benefício correspondente à remuneração paga pela Previdência Social à segurada gestante durante seu afastamento, tem natureza remuneratória, e não indenizatória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária (CASTRO, Carlos Alberto P. de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 257).
Com efeito, a Lei n. 8.212 determina que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição (art. 28, § 2º) e, mais adiante, reforça: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade (art. 28, § 9º).
Assim, o valor pago a título de salário-maternidade possui nítidos contornos de verba remuneratória, por se tratar de benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, pelo que deve ser objeto de incidência da contribuição ao FGTS.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais:
ADMINISTRATIVO. FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO SOBRE TODAS AS VERBAS INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA (INDENIZATÓRIA OU SALARIAL). INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, E SALÁRIO MATERNIDADE. ART. 15, PARÁGRAFO 6º, DA LEI 8.036/90. EXCEÇÕES.
1 - Ação que visa declarar a inexistência de relação jurídica quanto ao recolhimento das contribuições ao FGTS incidentes sobre a folha de salários, referente às verbas de natureza indenizatória, bem como seja determinada a devolução do indevido.
2 - A autora requer a exclusão da folha de salários, para efeitos de recolhimento do FGTS, das verbas relativas às férias usufruídas e indenizadas, terço constitucional de férias e abono de férias; horas extras, adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade, quando não habituais; aviso prévio gozado e indenizado e valor da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º, da CLT; remuneração paga durante os primeiros 15 (quinze) dias do auxílio-doença/acidente; auxílio maternidade, auxílio-creche e salário-família; diárias para viagens, auxílio transporte, valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos e ajuda de custo em razão de mudança de sede; auxílio-educação, convênio de saúde e seguro de vida em grupo; folgas não gozadas, prêmio-pecúnia por dispensa incentivada e licença-prêmio não gozada, alegando que tais verbas ostentam natureza indenizatória, inexistindo, portanto, relação jurídica válida que lhe obrigue a essa inclusão.
3 - As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da CF, portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais.
4 - Embora o art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90 exclua determinados valores da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não há qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, restando legítima a inclusão dessas verbas na base de cálculo do FGTS.
5 - Portanto, compõem a base de cálculo do FGTS, as férias gozadas, 1/3 constitucional de férias, horas extras, aviso-prévio indenizado; auxílio-doença e acidente, relativos aos primeiros quinze dias de afastamento e salário maternidade.
6 - Não há distinção entre verba indenizatória e salarial, devendo ser excluídas da base de cálculo do FGTS, bem como devolvidas, apenas as verbas indicadas pela autora que estão elencadas nos termos do art. 15, parágrafo 6º da CLT e deverão ser identificadas em fase de liquidação.
7 - Apelação do particular parcialmente provida.
(TRF5, AC 08017586820134058400, Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Quarta Turma, julgado em 15.04.2014.)
- Terço constitucional de férias
A verba em comento detém caráter meramente indenizatório, razão pela qual não devem fazer parte da base de cálculo do FGTS, nos termos da previsão expressa do art. §6º do art. 15 da Lei n. 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, 'd', da Lei nº. 8.212/91, in verbis:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991
Art. 28 (...)
§ 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
Por tais razões, indevido o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias.
- Primeiros 30 (trinta) dias pagos a título de auxílio-doença.
Para a verba em questão, há previsão expressa, no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS:
Art. 15 (...)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.
Outrossim, o art. 28, do Decreto n. 99.684/90, que consolidou as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe:
Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I - prestação de serviço militar;
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III - licença por acidente de trabalho;
IV - licença à gestante; e
V - licença-paternidade.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Com efeito, conquanto haja interrupção do contrato de trabalho e o trabalhador seja dispensado de prestar serviços no período em epígrafe, subsistem para o empregador todas as obrigações, circunstância pela qual os valores não perdem a natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).
2. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional, 15 primeiros dias de auxílio-doença e férias gozadas e respectivo terço constitucional.
(AC 5023873-23.2014.404.7107, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, 1ª Turma, unân., julg. em 4.3.2015, publ. em 6.3.2015).
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUSÊNCIA LEGAIS NÃO GOZADAS.
(...)
6. O Decreto nº 99.684/90, que regulamenta a Lei nº 8.036/90, prevê expressamente a exigibilidade do FGTS nos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (art. 28, II). Por se configurar hipótese de interrupção do contrato de trabalho, a ausência de prestação efetiva do trabalho nos primeiros quinze dias de afastamento para o gozo de auxílio-doença não elide a natureza salarial da remuneração auferida, uma vez que o contrato de trabalho permanece íntegro, gerando as demais conseqüências jurídicas que lhe são inerentes. Logo, deve ser mantida a sentença neste ponto para indeferir o pleito das impetrantes e reconhecer a exigibilidade da contribuição para o FGTS sobre o montante.
7. O período de aviso prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST). Neste passo, se o aviso prévio indenizado equivale à regular continuidade do contrato de trabalho, não se vislumbra qualquer razão para que a contribuição ao FGTS não incida sobre o respectivo montante, mesmo porque se destina ao trabalhador, e não aos cofres públicos.
8. O argumento também se mostra pertinente para os pagamentos efetuados ao empregado em razão do trabalho prestado pela ausência de gozo das hipóteses previstas no art. 473 da CLT. Com efeito, as ausências legais configuram interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço. Além disso, a contribuição favorece o próprio trabalhador, não se revelando razoável que seja prejudicado duplamente, seja pela não gozo da folga legal, seja pela ausência do depósito.
9. Apelação desprovida.
(AC 5008116-78.2012.404.7100, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, 1ª Turma, unân., julg. em 26.6.2014, publ. em 1.7.2014).
- Do pedido de compensação e restituição.
O recolhimento das parcelas fundiárias, equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração recebida pelo trabalhador, é feito pelo empregador junto à Caixa Econômica Federal - CEF diretamente em contas individualizadas e vinculadas a cada um dos empregados que possui, ou seja, a titularidade dos valores depositados pertence ao trabalhador.
Assim, por se tratar de um direito pessoal e intransferível garantido constitucionalmente ao trabalhador, a exigência de quaisquer valores indébitos somente a ele pode ser dirigida.
Ainda que possível a repetição dos valores, ela deve ser intentada contra os titulares das contas do FGTS, em ação própria, perante a Justiça do Trabalho, guardando o presente mandamus apenas efeitos prospectivos (Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal).
III - D I S P O S I T I V O
Ante o exposto, rejeito a preliminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS incidente sobre o terço constitucional de férias, nos termos da fundamentação (...).
De acordo com os fundamentos da sentença, a concessão parcial da segurança destinou-se, exclusivamente, à inexigibilidade do recolhimento efetuado ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço - FGTS sobre o terço constitucional de férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, letra "d", da Lei nº 8.212/91.
A contribuição ao FGTS incide nos valores pagos a título de férias gozadas e respectivo terço constitucional.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/05/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012185-42.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50121854220154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
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PROCURADOR | : | Dr(a) |
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ADVOGADO | : | Éder Daniel Riffel |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/05/2016, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 27/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012185-42.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50121854220154047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
APELANTE | : | ZM SA |
ADVOGADO | : | Éder Daniel Riffel |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/06/2016, na seqüência 126, disponibilizada no DE de 23/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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