TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ACIDENTES DE TRAJETO. ACIDENTES SEM AFASTAMENTO. TAXA DE ROTATI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5063111-11.2016.4.04.7000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5063111-11.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OVD IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (AUTOR)

ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)

RELATÓRIO

OVD Importadora e Distribuidora Ltda ajuizou processo pelo procedimento comum contra a União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) em que pretendeu sejam julgados totalmente procedentes os pedidos da autora, em especial para o fim de:

• 3.3.1 – Ante a ilegalidade e inconstitucionalidade das disposições constantes do item 3 da Resolução CNPS 1.308/2009, requer a Autora seja retirada a trava do desconto que lhe for de direito, garantindo-se, assim, o cumprimento do contido na Lei 10.666/2003, conforme fundamentos destacados no subitem 2.3 desta exordial.
• 3.3.2 - Em face da ilegalidade do procedimento de inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP – por não ocorrem no ambiente de trabalho – requer-se a exclusão dos mesmos (4 ocorrências, conforme comprovado documentalmente) dos registros de acidentes de trabalho, bem como dos benefícios (B91) a eles correspondentes. Trata do tema o subitem 2.4.2 desta exordial, sendo as ocorrências as seguintes: [...]. Consequentemente, que sejam corrigidos os cálculos dos coeficientes e percentis correspondentes, bem como do resultado final do FAP.
• 3.3.3 – Que sejam excluídas do Extrato FAP (campo de registro de acidentes) as 2 ocorrências que geraram afastamento de até 15 dias e que, por isso, não demandaram pagamento ou concessão de benefício pela Previdência Social, conforme fundamentação disposta no subitem 2.4.3 desta inicial. Consequentemente, que sejam recalculados os coeficientes de frequência, gravidade e custo, com repercussão nos percentis correspondentes e, finalmente, no resultado final do Fator Acidentário de Prevenção.
• 3.3.4 - Que seja a Ré intimada a apresentar nos presentes autos o estudo epidemiológico que ampare a Lista C do Anexo II do Decreto nº 3.048/99 e que, sendo o mesmo inexistente ou inapropriado, seja excluído do Extrato FAP (campo de nexos acidentários sem CAT) o nexo ali informado, com consequente recálculo do FAP, conforme fundamentos dispostos no subitem 2.5 desta inicial. Sendo excluído(s) o(s) nexo(s), que seja(m) também excluído(s) os benefícios de auxílio-doença que lhes é correspondente, nos termos do subitem 2.6 desta exordial, com consequente recálculo do FAP.
• 3.3.5 - Que seja excluído do Extrato e do cálculo do FAP o nexo correspondente ao benefício NB 6061228540, cujo processo administrativo que analisa a natureza acidentária ainda não está concluído com o consequente recálculo do coeficiente e resultado final, conforme fatos e fundamentos do subitem 2.5 da presente.
• 3.3.6 - Que sejam divulgados os seguintes dados, de forma a legitimar o cálculo do FAP efetuado pela Previdência Social (conforme fatos e fundamentos dispostos nos subitens 2.7 e 2.8 desta peça vestibular): a) prova documental das empresas de mesmo CNAE subclasse (CNPJ, por exemplo), comprovando o total que será informado nos dois extratos; b) cópia das cartas de concessão dos benefícios de auxílio-doença e históricos de crédito a eles correspondentes, comprovando que o valor gasto com os benefícios informado nos extratos encontra-se correto; c) prova documental do posicionamento da Autora nas filas de freqüência, gravidade e custo, comprovando a licitude do cálculo efetuado. Para tanto, entendemos imprescindível que apresente aos autos cópia dos Extratos FAP de todas as demais empresas de mesmo CNAE, para que possamos calcular todos os coeficientes e ordenar, assim, os referidos números de ordem.

Requereu que seja reconhecido o direito à compensação ou restituição (a critério da parte autora) dos valores recolhidos em excesso, nos termos da lei. Atribuiu à causa o valor de 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais).

Sobreveio sentença de parcial procedência dos pedidos formulados nos seguintes termos:

3. Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora, de tal sorte que determino 1) a a exclusão dos acidentes de trajeto nos cálculos do FAP em apreço; e 2) a exclusão das ocorrências informadas por CAT cujo afastamento não gerou benefício previdenciário. Além disso, reconheço como ilegítima a chamada "trava de bonificação", aplicada em desfavor do estabelecimento cujo CNPJ tem o final "0015-98".

As partes sucumbiram de forma recíproca. Tendo isso em vista e uma vez que não se pode (ao menos neste momento processual) estimar o proveito econômico auferido por cada uma das partes, condeno ambas ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais previstos no artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, a incidirem sobre o valor da causa atualizado.

Custas meio a meio.

A União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) interpôs apelação, deduzindo os seguintes fundamentos para revisão da decisão recorrida:

• DA LEGALIDADE DA TRAVA DE BONIFICAÇÃO. A bonificação foi criada por lei, a qual estabeleceu que o regulamento vindouro iria disciplinar o seu uso. O regulamento editado posteriormente, de sua parte, aduziu que para fins de redução ou majoração da alíquota, seria criado um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo, que seguiram uma metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. Portanto, essa bonificação somente seria devida se a empresa estivesse de acordo com as regulamentações que viessem a ser criadas pelo CNPS. E por esse Conselho foram editas as condições que justificaram a concessão das bonificações às empresas. Logo, não se trata, a trava de bonificação, de usurpação de competência por parte do CNPS, trata-se, apenas, de cumprimento do que ficou determinando pela lei instituidora do FAP. Posto isso, não existe nenhuma ilegalidade na dita trava de bonificação, motivo pelo qual deverá, no ponto, ser alterada a r. sentença singular.
• DA LEGALIDADE DO USO DOS ACIDENTES DE TRAJETO NO CÁLCULO DO FAP. O juízo de primeiro grau entende inconstitucional o uso do acidente de trajeto no cálculo do FAP. Todavia, o uso do acidente de trajeto não é ilegal ou inconstitucional. O juízo a quo entende que seu uso é indevido, porém, é a própria legislação que faz a equiparação entre acidente de trajeto e acidente de trabalho, e por ser o acidente de trajeto equiparado ao acidente de trabalho, deverá ser levado em conta no cálculo do FAP, porque a legislação estabelece que no cálculo dele o acidente de trabalho, sem qualquer ressalva, deverá ser levado em conta.
• DA ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DAS OCORRÊNCIAS INFORMADAS POR CAT, CUJO AFASTAMENTO NÃO GEROU BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A parte autora defendeu eu não seria possível incluir na forma de cálculo do FAP/SAT as ocorrências que geraram afastamento das atividades profissionais pelos trabalhadores por um prazo de até 15 dias, por entender que essas não se caracterizariam como acidentes de trabalho, pautando-se uma vez mais nos termos dos artigos 19 e 20 da Lei 8213/91, 337 do Decreto nº 3048/99. Para a Autora a Resolução nº 1308/2009 que determina a inclusão dessas ocorrências no cálculo do FAP/SAT seria ilegal. O magistrado singular concordou com a parte autora, todavia, conforme já esclarecido pela União, muito embora, por vezes, a simples emissão de CAT não gere a concessão de prestação previdenciária, tampouco configurando efetivo acidente do trabalho, a inclusão dos comunicados na estatística e fórmula de cálculo do FAP afigura-se plenamente razoável e adequado aos critérios fixados no artigo 10 da Lei nº 10.666/03.

A contraparte respondeu ao recurso.

VOTO

O recurso interposto é regular, adequado, tempestivo e pertinente com a decisão recorrida. Tratando-se de sentença com valor de condenação ilíquido, admite-se também a remessa necessária (súmula 490 do STJ).

Prescrição

Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição para repetição de indébito tributário ou de apuração de créditos para compensação tributária é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese 4 em repercussão geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Risco ambiental do trabalho - RAT

O seguro de acidente de trabalho (SAT) é um direito social constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no inc. XXVIII do art. 7º da Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A contribuição social para prevenção do RAT, nomenclatura atual da antiga contribuição para o SAT, encontra sua fundamentação nos arts. 195 e 201 da Constituição:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

[...]

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

[...]

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

[...]

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

A L 8.212/1991 definiu os elementos tributários principais da contribuição para prevenção do RAT:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição calculada com base em fatores e índices dispostos em atos infralegais (decretos e regulamentos):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. [...]

(STF, Tribunal Pleno, RE 343446, rel. Carlos Velloso, 4abr.2003)

FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP

A L 10.666/2003 dispôs que as alíquotas previstas no inc. II do art. 22 da L 8.212/1991 poderão ser reduzidas à metade ou majoradas ao dobro, nos seguintes termos:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social foi consolidada pelo D 6.042/2007 ao acrescentar o art. 202-A ao D 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), alterado posteriormente pelo D 6.957/2009 e, mais recentemente, pelo D 10.410/2020, cuja redação atual é a seguinte:

Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

§ 1º. O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal.

§ 2º. Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis.

§ 3º. (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º. Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária;

II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma:

a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e

c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social.

§ 5º. O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.

....................................................................................................................

§ 8º. O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição.

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (NR)

O Conselho Nacional de Previdência Social editou as Resoluções 1.308/2009 e 1.309/2009 (com alterações pelas Resoluções 1.316/2010 e 1.329/2017), estabelecendo os critérios e a metodologia utilizada para o cálculo de frequência, gravidade e custo.

A discussão sobre a fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social foi submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 677725, tema 554, ocasião em que firmada a seguinte tese de repercussão geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (STF, Tribunal Pleno, RE 677725, rel. Luiz Fux, DJE 16dez.2021).

No mesmo sentido, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já havia declarado a constitucionalidade da contribuição para prevenção do RAT calculada por aplicação do FAP conforme o art. 10 da L 10.666/2003, decisão que estão obrigados a observar os julgadores desta Corte (§ 10 do art. 187 do Regimento Interno):

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.

(TRF4, Corte Especial, 5007417-47.2012.404.0000, 7nov.2012)

Tendo a lei estabelecido os elementos jurídicos suficientes à delimitação e ao nascimento da obrigação tributária (a L 8.212/1991 fixou a hipótese de incidência, a base de cálculo e as alíquotas mínima e máxima da contribuição para prevenção do RAT, e a L 10.666/2003 disciplinou a redução ou aumento das referidas alíquotas), restou delegado às normas infralegais a definição dos critérios específicos para que a alíquota fosse majorada ou reduzida.

A alteração promovida pelo D 10.410/2020, que adequou o Regulamento da Previdência Social (D 3.048/99) às normas introduzidas pela EC 103/2019 (Reforma da Previdência) e deu nova redação ao Anexo V do RPS, trazendo novo enquadramento das atividades preponderantes das empresas submetidas ao RAT/FAP, não infirma as conclusões acima expostas, que permanecem aplicáveis ao novo cenário normativo.

Caso concreto

Todas as alegações de inconstitucionalidade do art. 22 da L 8.212/1991 e do art. 10 da L 10.666/2003, de violação a princípios constitucionais ou quanto às delegações ao Poder Executivo para regulamentação, já foram enfrentadas e refutadas como antes visto, constituindo jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 677725, tema 554) e deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive por precedentes cogentes.

A L 8.212/1991 autorizou a regulamentação da exação pelo Executivo, permitindo a alteração do enquadramento das empresas em função da apuração estatística de acidentes do trabalho, como forma de estimular o investimento em tecnologias de proteção ao trabalhador, conforme se depreende do § 3º do art. 22:

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região tem considerado que a "inspeção" referida no dispositivo não se refere a inspeção individual nas empresas, mas em apuração estatística levando-se em conta os dados de que dispõe o MPS, oriundos, em sua maioria, das informações prestadas pelas próprias empresas (TRF4, Segunda Turma, 5007512-57.2016.4.04.7107, 10maio2017).

O D 6.957/2009 reenquadrou o grau de risco das atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas. Foram reclassificados para os índices de 1%, 2% ou 3% todos os setores com base na frequência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme dados registrados juntos ao INSS, cujos números médios foram divulgados pela Port. 254, publicada no DOU de 25set.2009 (http://www2.dataprev.gov.br/fap/portmps254.pdf). As mudanças de enquadramento se justificam a partir dos elementos concretos e técnicos que lhe dão sustentação, tendo sido dada publicidade aos dados que ensejaram a nova classificação. Nesse sentido resolveu a Primeira Seção deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ARTIGO 22, INCISO II, E § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. GRAU DE RISCO. REENQUADRAMENTO. ANEXO V DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECRETO Nº 6.957/09. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. FREQUÊNCIA, GRAVIDADE E CUSTOS DA ACIDENTALIDADE. PORTARIA INTERMINISTERIAL MPS/MF Nº 254/09. REDUÇÃO DO NÚMERO DE ACIDENTES. NÃO VERIFICAÇÃO PARA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E EM TODO O PERÍODO RELEVANTE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

1. A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade e da legalidade da delegação, ao Poder Executivo, quanto aos enquadramentos das empresas nos diferentes graus de risco, para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, dentre esses, o "seguro de acidente de trabalho" (SAT).

2. Os chamados "riscos ambientais do trabalho" (RAT) são apurados, a partir das alterações efetuadas pelo Decreto nº 6.957/09 no Regulamento da Previdência Social, levando-se em conta o número de acidentes do trabalho, a gravidade desses eventos e os custos gerados para a Previdência Social, conforme dados estatísticos, amplamente divulgados pelo Ministério da Previdência Social.

3. Os parâmetros da tarifação coletiva (artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91) tiveram como referencial analógico as Resoluções 1.308 e 1.309 do Conselho Nacional da Previdência Social, que operou a reclassificação para os índices de 1%, 2% ou 3% de todos os setores econômicos com base na freqüência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros junto ao INSS cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25 de setembro de 2009.

4. A definição da alíquota base por setor, que varia entre os valores de 1%, 2% ou 3%, foi estabelecida através da acidentalidade de cada subgrupo CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), estando os elementos geradores destas grades dispostos no Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT-2008. Tratou-se, assim, de reenquadramento genérico, ou seja, aplicado a todas as empresas de determinada categoria.

5. Não há se falar que a Portaria Interministerial MPS/MF nº 254/09 não serviria aos fins do artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, seja porque a inspeção referida nesse dispositivo legal não se cuida de inspeção individual in loco nas empresas, seja porque a aludida portaria apenas divulgou, dando publicidade, os dados estatísticos que já existiam e vinham sendo coletados no período relevante.

6. Não é ônus da União juntar aos autos todos os dados estatísticos e estudos que foram feitos e que embasam o SAT.

7. Ademais, para duas filiais da empresa, em que pese o número de acidentes tenha sido reduzido de 2008 para 2009, não houve igual diminuição quando tomado em consideração todo o período relevante, sendo que, para esses estabelecimentos, o número de acidentes em 2009 foi superior ao de 2007, o que infirma a tese do voto majoritário no julgamento da apelação, ainda que tal constatação tenha reflexos apenas a partir de fevereiro de 2014 (IN SRF nº 1.453/14).

8. Embargos infringentes providos.

(TRF4, Primeira Seção, 5027966-38.2014.4.04.7201, 24out.2017)

Observa-se que os itens 2 e 3 do referido julgado sintetizam e confirmam a possibilidade de reenquadramento das alíquotas da contribuição para prevenção do RAT, tendo como referencial analógico as Res. 1.308/2009 e 1.309/2009, que estabelecem os critérios de frequência, gravidade e custo empregados para a apuração do FAP.

Não houve violação ao princípio da legalidade porque a calibragem da alíquota, no que concerne à redução ou ao aumento em dobro, está contida nos limites previstos no art. 10 da L 10.666/2003, limitando-se o regulamento a fixar os critérios para aferir o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica.

O D 6.957/2009 não viola os princípios da vedação ao confisco e do equilíbrio financeiro e atuarial, conforme jurisprudência deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5012928-28.2015.4.04.7208, 18ago.2016; TRF4, Segunda Turma, 5005244-27.2016.4.04.7108, 27mar.2018; TRF4, Segunda Turma, 5005509-32.2016.4.04.7204, 9nov.2017; TRF4, Segunda Turma, 5001737-67.2016.4.04.7105, 10maio2017).

Quanto à publicidade dos dados para apuração do FAP, o Ministério do Trabalho e da Previdência Social e a FUNDACENTRO, instituição vinculada àquele Ministério, publicaram em seus sítios eletrônicos dados relativos ao assunto, de acesso geral e acesso privado a cada empresa, sendo inconteste a publicidade.

Não se verifica, do exposto, vício na L 10.666/2003, no D 6.042/2007, no D 6.957/2009 ou na metodologia de cálculo do fator acidentário de prevenção (FAP), e conclui-se pela validade da tributação.

taxa de rotatividade

A discussão neste processo envolve, além da constitucionalidade das alíquotas do SAT/RAT ou da aplicação do FAP, a inclusão no cálculo deste índice da chamada taxa de rotatividade. Precedente da Segunda Turma desta Corte em julgamento ampliado do art. 942 do CPC com integrantes desta Primeira Turma (AC 5008220-65.2020.4.04.7205, 14mar.2022) merece ser aqui adotado como fundamento decisório:

[...]

A questão não é nova e recentemente revisei posicionamento anterior, após proceder a um reexame da matéria, expondo o novo entendimento em voto proferido como Relator no julgamento da apelação cível nº 5003128-68.2018.4.04.7111, na forma do art. 942 do CPC, em que esta Segunda Turma adotou a orientação resumida nesta ementa:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. LEI 10.666/2003, ART. 10. REGULAMENTAÇÃO. RESOLUÇÕES CNPS 1.316/2010 E 1.329/2017. TAXA DE ROTATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. A Lei nº 10.666/2003, art. 10, prevê a redução ou a majoração das alíquotas de contribuição ao SAT, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo de atividade, e fixa os elementos a serem considerados para apuração desse desempenho.

2. O art. 202-A, acrescido ao Decreto nº 3.048/99, institui o Fator Acidentário de Prevenção – FAP, multiplicador variável aplicado à individualização do desempenho da empresa, que contabiliza os índices de frequência, gravidade e custo, previstos na Lei nº 10.666/2003 e detalhados nesse regulamento, e delega ao Conselho Nacional de Previdência Social a criação da metodologia para apuração desses índices.

3. A taxa de rotatividade, inserida na metodologia do FAP pelas Resoluções CNPS nºs 1.316/2010 e 1.329/2017, não constitui fator de sua apuração, cuja composição está prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Tampouco constitui índice ou critério acessório à composição do índice composto do FAP, não se enquadrando no § 10 do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99.

4. Nos termos da Lei nº 10.666/2003, o que deve ocorrer após a obtenção do índice do FAP, que se faz conforme metodologia definida pelo CNPS, é tão-somente a redução ou a majoração da alíquota. Não existe autorização legal para que o resultado do FAP seja desconsiderado, quer quando conduza à redução da alíquota, quer quando acarrete sua elevação.

5. O regulamento, ao criar a ‘trava’ consistente na taxa de rotatividade, restringiu direito previsto em lei.

(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003128-68.2018.4.04.7111/RS, Rel. JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, SEGUNDA TURMA, juntado aos autos em 08/11/2021).

Isto porque, em análise da matéria, considero certo que a base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição Federal, e que a Lei nº 8.212/91 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Em 2003 foi promulgada a Lei nº 10.666, dispondo, no art. 10, que essas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas até à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

O citado regulamento foi editado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/99. Houve modificações pelos Decretos 6.957, de 09.09.2009, e 10.410, de 30.06.2020. Ao presente caso, em que questionada a legalidade da Resolução MPS/CNPS nº 1.309/2009, publicada em julho/2009, interessa a redação então vigente, que transcrevo contemplando o texto na forma dos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1^o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinqüenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando-se as demais casas decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2^o Para fins da redução ou majoração a que se refere o § 1^o, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade, por distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas (índices de freqüência, gravidade e custo), atribuindo-se o fator máximo dois inteiros (2,00) àquelas empresas cuja soma das coordenadas for igual ou superior a seis inteiros positivos (+6) e o fator mínimo cinqüenta centésimos (0,50) àquelas cuja soma resultar inferior ou igual a seis inteiros negativos (-6). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3^o O FAP variará em escala contínua por intermédio de procedimento de interpolação linear simples e será aplicado às empresas cuja soma das coordenadas tridimensionais padronizadas esteja compreendida no intervalo disposto no § 2^o, considerando-se como referência o ponto de coordenadas nulas (0; 0; 0), que corresponde ao FAP igual a um inteiro (1,00). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4^o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, a quantidade de benefícios incapacitantes cujos agravos causadores da incapacidade tenham gerado benefício com significância estatística capaz de estabelecer nexo epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida, acrescentada da quantidade de benefícios de pensão por morte acidentária; (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, a somatória, expressa em dias, da duração do benefício incapacitante considerado nos termos do inciso I, tomada a expectativa de vida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e pensão por morte acidentária; e (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, a somatória do valor correspondente ao salário-de-benefício diário de cada um dos benefícios considerados no inciso I, multiplicado pela respectiva gravidade. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5^o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, no Diário Oficial da União, sempre no mesmo mês, os índices de freqüência, gravidade e custo, por atividade econômica, e disponibilizará, na Internet, o FAP por empresa, com as informações que possibilitem a esta verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 6^o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7^o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, a contar do ano de 2004, até completar o período de cinco anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8^o Para as empresas constituídas após maio de 2004, o FAP será calculado a partir de 1^o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição, com base nos dados anuais existentes a contar do primeiro ano de sua constituição.

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9^o Excepcionalmente, e para fins do disposto no §§ 7^o e 8^o, em relação ao ano de 2004 serão considerados os dados acumulados a partir de maio daquele ano. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Da legislação se extrai a evidente e direta relação entre a alíquota a que se sujeitará a empresa e seu desempenho na prevenção a acidentes de trabalho. Para conferir efetividade e, sobretudo, concretude aos objetivos legais, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social a determinação da metodologia para redução ou aumento das alíquotas SAT, fixados quatro critérios: desempenho, quanto a acidentes laborais, por ramo de atividade econômica, frequência e gravidade dos eventos decorrentes de riscos ambientais do trabalho e custo gerado por tais eventos para o sistema previdenciário, em observância do art. 10 da Lei 10.666/2003.

A taxa de rotatividade foi introduzida pela Resolução CNPS 1.309/2009, que alterou dispositivos da Resolução CNPS 1.308/2009.

Para compreender a posição ocupada pela taxa de rotatividade nesse sistema é preciso bem entendê-lo.

Sabe-se que a contribuição para financiamento de benefícios previdenciários que têm causa em acidente de trabalho terá alíquotas de 1% a 3%, a depender do grau de risco da atividade preponderante da empresa, e que essas alíquotas podem ser reduzidas até à metade ou elevadas até o dobro, conforme o desempenho concreto de cada contribuinte inserida no contexto de seu ramo de atividade.

O FAP (Fator Acidentário de Prevenção) foi criado como ferramenta para individualizar esse desempenho, estando regulamentado pelo Decreto 3.048/99, cujo art. 202-A está acima transcrito. No § 2º desse artigo está previsto que o FAP está diretamente relacionado aos índices de gravidade, de frequência e de custo, sendo resultado da ponderação de pesos atribuídos a esses fatores. Esses índices, reza o § 4º do mesmo artigo, têm sua metodologia de cálculo aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, mas o Decreto 3.048/99 deixa claro o conteúdo a ser considerado para o cálculo de cada índice – registros de acidentes e doenças do trabalho para o índice de frequência, por exemplo, casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte que tenham natureza acidentária, para cálculo do índice de gravidade, e os valores dos determinados benefícios dessa mesma natureza, na apuração do índice de custo.

Como esse regime prevê que haja enquadramento do desempenho concreto de cada contribuinte no contexto de seu ramo de atividade, há necessidade de um parâmetro de comparação, estando prevista no § 5º do art. 202-A do Decreto 3.048/99 a divulgação, pelo Ministério da Previdência Social, dos dados referentes aos índices de frequência, gravidade e custo em relação à atividade, conforme seu CNAE. Era prevista, também, até alteração em 2020, divulgação do FAP de cada empresa, ‘com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse’.

Então, conforme o FAP apurado, há redução ou majoração da alíquota.

Não existe nenhuma alusão, na Lei 10.666/2003, à taxa de rotatividade. Nem mesmo no Decreto 3.048/99 se encontra qualquer referência a esse fator.

Em pronunciamentos anteriores na matéria destaquei que o fato de o regulamento definir a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios necessários à composição do índice FAP não configura ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois a criação do FAP decorre de lei ordinária que determina, para sua apuração, a especificação de regras em regulamento. ‘(...) não é tarefa do regulamento reproduzir os termos da lei tributária, mas, apenas, desdobrar seus mandamentos, para facilitar-lhes a aplicação. Dignas de menção, a respeito, as seguintes lições de Carlos Medeiros Silva: "A função do regulamento não é reproduzir, copiando-os literalmente, os termos da lei. Seria um ato inútil, se assim fosse entendido. Deve, ao contrário, evidenciar e tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade ou atribuição está implícita no texto legal, o regulamento não exorbitará se lhe der forma articulada e explícita.’ (Roque Antônio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 15ª ed., p. 267).

Entretanto, embora a definição dos parâmetros e critérios para geração do fator multiplicador tenha sido legada pela Lei à norma regulamentar, e a Resolução CNPS 1.308/2009, na esteira das anteriores, tenha dado concretude a essa sistemática de apuração, houve a inclusão, pela alteração introduzida pela Resolução 1.309/2009, de um fator que não apenas não tem previsão em nenhum dispositivo legal, senão que atua diretamente restringindo o disposto no art. 10 da Lei 10.666/2003.

A Resolução CNPS 1.308/2009 destaca, em item introdutório, que a Lei 10.666/2003 possibilitou a redução ou majoração das alíquotas da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e que o objetivo do FAP é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo à implementação, pelas empresas, de políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade.

Essa introdução retoma o que acima foi visto, isto é, que o FAP, recalculado periodicamente, individualizará a alíquota de 1%, 2% ou 3% prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social-RPS, majorando ou reduzindo o valor da alíquota conforme a quantidade, a gravidade e o custo das ocorrências acidentárias em cada empresa. Explica, ainda, que ‘as empresas com mais acidentes e acidentes mais graves em uma sub-classe CNAE passarão a contribuir com um valor maior, enquanto as empresas com menor acidentalidade terão uma redução no valor de contribuição’.

Esse ato regulamentar editado pelo CNPS esclarece quais são as fontes dos dados utilizados no cálculo do FAP, traz definições (p. ex., para os termos ‘evento’, ‘período-base’, ‘custo’, ‘vínculo empregatício’) e detalha o modo de geração de cada índice, isto é, frequência, gravidade e custo. Seu item 2.4 explica detalhadamente que ‘após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices. Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente’.

Quanto à periodicidade e divulgação dos resultados, item 2.5 da Resolução, está informado que ‘para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de dois anos imediatamente anteriores ao ano de processamento’, acrescidos detalhamentos.

Trata-se, até este ponto, da implementação do previsto no art. 10 da Lei 10.666/2003. A Resolução CNPS 1.308/2009 se limitava a essas disposições, mas a Resolução 1.309/2009 alterou-a para incluir a ‘taxa de rotatividade na metodologia para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção’, dispondo:

3. Taxa de rotatividade para a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP

3.1. Após a obtenção do índice do FAP, conforme metodologia definida no Anexo da Resolução MPS/CNPS Nº 1.308, de 27 de maio de 2009, não será concedida a bonificação para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a setenta e cinco por Cento.

3.2. Para cumprir o estabelecido no item 3.1, a taxa média de rotatividade será definida e calculada da seguinte maneira:

Definição

3.3. A taxa média de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.

Justificativa

3.4. A taxa média de rotatividade faz parte do modelo do FAP para evitar que as empresas que mantém por mais tempo os seus trabalhadores sejam prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade.

Fórmulas para o cálculo

3.5. O cálculo da taxa de rotatividade para cada ano é obtido da seguinte maneira:

Taxa de rotatividade anual = mínimo (número de rescisões ocorridas no ano ou número de admissões ocorridas no ano)/número de vínculos no início do ano x 100 (cem)

3.6. Em seguida, calcula-se a taxa média de rotatividade da seguinte maneira:

Taxa média de rotatividade = média das taxas de rotatividade anuais dos últimos dois anos

Aplicação da taxa média de rotatividade

3.7. As empresas que apresentam taxa média de rotatividade acima de setenta e cinco por cento não poderão receber redução de alíquota do FAP, salvo se comprovarem que tenham sido observadas as normas de Saúde e Segurança do Trabalho em caso de demissões voluntárias ou término de obra.

Nos termos da Lei 10.666/2003, o que deve ocorrer após a obtenção do índice do FAP, que se faz conforme metodologia definida pelo CNPS, é tão-somente a redução ou a majoração da alíquota. Não existe previsão, na Lei, de situação na qual o resultado do FAP seja desconsiderado, quer quando conduza à redução da alíquota, quer quando acarrete sua elevação. O regulamento, portanto, ao criar a ‘trava’ consistente na taxa de rotatividade, restringiu direito previsto em Lei, sem autorização para fazê-lo.

Neste ponto é importante ter presente que a taxa de rotatividade não está inserida como um fator de apuração do FAP. Este segue sendo apurado com base nos índices de frequência, gravidade e custo. Seria ofensivo à lei se a taxa de rotatividade fosse inserida nesse cálculo, por certo, pois a previsão legal da composição do FAP está no já muito referido art. 10 da Lei 10.666/2003 e não poderia ser ampliado por regulamento.

A taxa de rotatividade não constitui, portanto, nem poderia legalmente constituir, fator de apuração ou composição do FAP.

A taxa de rotatividade também não constitui um índice ou critério acessório à composição do índice composto do FAP, não sendo passível de aceitação por meio da invocação do § 10 do art. 202-A do Decreto 3.048/99 (‘A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP’). Nem se tente enquadrá-la nessa previsão, pois, como assinalei, ela não atua na composição do FAP, o que a taxa de rotatividade realmente faz é instituir um critério para negar aplicação ao disposto no art. 10 da Lei 10.666/2003. Em realidade, é até difícil imaginar a que refere-se aquele § 10, considerando que a composição do FAP é determinada pela Lei.

Saliento, ainda, que a finalidade atribuída à taxa de rotatividade, de operacionalizar tratamento mais isonômico entre as empresas e evitar prejuízo àquelas que mantêm por mais tempo seus empregados, não autoriza que o regulamento disponha contra legem. Sendo desejo do legislador contemplar essas finalidades, deverá fazê-lo por meio normativo adequado, não sendo dado, ao exercício do poder regulamentar, corrigir defeitos da Lei.

Pode-se, também, questionar a lógica do raciocínio de que ‘a ideia de taxa de rotatividade é premiar aquele empregador que mantém o empregado em seus quadros por mais tempo e, ao mesmo tempo, agravar a situação daquele empregador que apenas transfere para outros empregadores os encargos decorrentes daquelas acidentalidades cujo risco aumenta com o passar do tempo’. Ora, a ocorrência de acidentes laborais não é determinada pela maior ou menor extensão temporal do vínculo empregatício. A proporcionalidade pode ser mais razoavelmente estabelecida com o grau de eficiência da empresa em reduzir os riscos ambientais do trabalho por meio de investimento em prevenção. Sendo baixo esse grau, um dia ou uma semana serão suficientes para que acidentes ocorram.

Por fim, cabe considerar que a taxa de rotatividade desconsidera a natureza da atividade desenvolvida pela empresa, e isso impede que sua aplicação atinja qualquer ideal de isonomia, ou, mais do que isso, a torna contrária a esse objetivo ao impedir a redução de alíquota para as empresas cuja atividade preponderante envolva, por sua natureza, fatores sazonais determinantes da contratação e dispensa de empregados.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região permanece no mesmo sentido: TRF4, 5066039-13.2022.4.04.7100, Segunda Turma, 15mar.2024; TRF4, AC 5014310-89.2020.4.04.7205, Segunda Turma, 18dez.2023; TRF4, AC 5005788-54.2012.4.04.7108, Segunda Turma, 14set.2023; TRF4, 5001846-92.2018.4.04.7111, Primeira Turma, 25maio2022.

Deve ser mantida a sentença.

ACIDENTES DE TRAJETO

A Resolução CNPS 1.329/2017 que excluiu expressamente os acidentes de trajeto do cálculo do FAP foi publicada no DOU em 27abr.2017, entrando em vigor na data de sua publicação e a produção dos efeitos, nos termos do art. 2º, ocorreu a partir do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção-FAP 2017, com vigência em 2018.

A Resolução não produz efeitos retroativos: TRF4, Primeira Turma, AC 5004673-97.2018.4.04.7104, 12fev.2021; TRF4, Primeira Turma, AC 5008343-46.2018.4.04.7201, 27maio2021; TRF4, Segunda Turma, AC 5010798-53.2019.4.04.7102, 12fev.2021; TRF4, Segunda Turma, 5005983-20.2018.4.04.7111, 19mar.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5003953-21.2018.4.04.7108, 10dez.2019.

A inclusão dos dados relativos aos acidentes de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução CNPS 1.329/2017, encontrava respaldo na al. d do inc. IV do art. 21 da L 8.213/1991, que o equipara ao acidente de trabalho. Após a publicação da Resolução, esses dados devem ser excluídos do cálculo do FAP.

A sentença deve ser reformada para observar os limites estabelecidos na fundamentação: inclusão dos dados mencionados no cálculo do FAP 2016 - e anteriores, observada a prescrição quinquenal - e exclusão a partir do FAP 2017.

ACIDENTES COM AFASTAMENTO MENOR QUE 15 DIAS

A disciplina legal que regia o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução CNPS 1.329/2017, não continha qualquer impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque esse índice não se vincula ao custeio de benefícios previdenciários, mas sim ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa. A função do FAP, enquanto multiplicador que incide sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do SAT, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores.

A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o definiu e pela mesma razão os acidentes que não geraram afastamento ou os ocasionaram por prazo inferior a quinze dias eram considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considerava tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. Nesse sentido: TRF4, Primeira Turma, AC 5002242-81.2018.4.04.7204, 4set.2019; TRF4, Segunda Turma, AC 5005983-20.2018.4.04.7111, 19mar.2020.

A metodologia foi alterada pel Resolução CNPS 1.329/2017, afastando expressamente do cômputo do FAP os afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias que não resultaram em óbito do trabalhador:

2.2. Definições

Foram adotadas as seguintes definições estruturantes:

Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registrosde benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxíliodoençapor acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidezpor acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente detrabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independentese decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.

Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP.

Frequência: índice baseado no número de benefícios de naturezaacidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente detrabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílioacidentepor acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício(DDB) compreendida no Período-Base, bem como o númerode CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramentocompreendida no Período-Base, das quais não haja aconcessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Paratodos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente detrajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outroinstrumento que vier a substituí-la.

Gravidade: índice baseado na intensidade de cada registro debenefício acidentário ou morte, estabelecido a partir da multiplicaçãodo número de registros de cada espécie de benefício acidentário porum valor fixo, representando os diferentes níveis de gravidade: 0,50para pensão por morte e por CAT de óbito das quais não haja aconcessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho; 0,30para aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; 0,10 paraauxílio-doença por acidente de trabalho; e 0,10 para auxílio-acidentepor acidente de trabalho.

A Resolução CNPS 1.329/2017 não produz efeitos retroativos, porque não é considerada norma expressamente interpretativa (inc. I do art. 106 do CTN). A Resolução criou nova situação jurídica a partir do FAP 2017, estabelecendo novos critérios, que não podem beneficiar os fatos já ocorridos. Nesse sentido:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. metodologia de cálculo. acidentes de trajeto e que não geraram benefício previdenciário. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. irretroatividade.

1. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). 2. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018.

(TRF4, Segunda Turma, AC 5016467-05.2019.4.04.7000, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 20maio2020)

A sentença deve ser reformada para observar os limites estabelecidos na fundamentação: inclusão dos dados mencionados no cálculo do FAP 2016 - e anteriores, observada a prescrição quinquenal - e exclusão a partir do FAP 2017.

COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO

Reconhecido o indébito, e tratando-se de processo pelo procedimento comum, está presente o direito de repetir ou compensar os valores recolhidos. A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos mas não nesse ponto: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).

O direito de compensar se tornará eficaz a partir da formação de coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes desta Corte (TRF4, Primeira Turma, 50125785920184047200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 50138638420184047201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).

A repetição do indébito observará as deliberações contidas neste voto.

Sucumbência

A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso de metade do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).

A União é parcialmente sucumbente e, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual de honorários de advogado de sucumbência, nos termos previstos nos incisos I a V do art. 85 do CPC, somente ocorrerá quando liquidado o julgado (inc. II do § 4º do art. 85 do CPC).

A Autora deve arcar com metade das custas e despesas processuais. É condenada a parte contribuinte a pagar honorários de advogado em favor dos representantes judiciais da União com base no valor atualizado da causa (súmula 14 do STJ), considerando não ser possível mensurar o proveito econômico obtido pela União (inc. III do § 4º do art. 85 do CPC), fixados nos patamares mínimos dispostos nas faixas dos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, observados os critérios do § 2º do art. 85, sem peculiaridades a destacar neste processo.

Deve ser reformada a sentença no ponto.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.

Dispositivo

Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004421512v7 e do código CRC 6021efde.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 21/6/2024, às 18:49:3

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5063111-11.2016.4.04.7000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5063111-11.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OVD IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (AUTOR)

ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. acidentes de trajeto. acidentes sem afastamento. taxa de rotatividade.

1. É constitucional a contribuição para prevenção do risco de acidente do trabalho (RAT-SAT) prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para apuração. Precedente cogente desta Corte.

2. A metodologia do FAP regulamentada através dos Decretos 6.042/2007, 6.957/2009 e 10.410/2020 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição estão delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. Tese firmada no tema 554 de repercussão geral no STF.

3. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018.

4. A taxa de rotatividade, inserida na metodologia do FAP pela Resolução CNPS 1.309/2009, que alterou dispositivos da Resolução CNPS 1.308/2009, não constitui fator de sua apuração, cuja composição está prevista no art. 10 da Lei 10.666/2003. Tampouco constitui índice ou critério acessório à composição do índice composto do FAP, não se enquadrando no § 10 do art. 202-A do Decreto 3.048/1999.

5. O regulamento, ao criar a "trava" consistente na taxa de rotatividade, restringiu direito previsto em lei. Precedentes desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004421513v4 e do código CRC fbf3a641.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 21/6/2024, às 18:49:3

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:02:39.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/06/2024 A 21/06/2024

Apelação Cível Nº 5063111-11.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: OVD IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (AUTOR)

ADVOGADO(A): CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:02:39.