Apelação Cível Nº 5010021-43.2016.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010021-43.2016.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO: SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
RELATÓRIO
Nitrion do Brasil LTDA (sede e filial) ajuizou processo de procedimento comum contra a União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) em que pretendeu:
(i) reconhecendo-se e considerando-se definitivamente como válidas as GFIPs das requerentes, do período-base de 01/01/2014 a 31/12/2015, ainda que tenham sido geradas com fundamento na CNAE 2.0 (2539-0/00), e alterando-se definitivamente o FAP das mesmas de 1,0000 para 0,5000, e consequentemente a alíquota do RAT de 3% para 1,5%, ambos relativos ao ano de vigência 2017;
(ii) reconhecendo-se e considerando-se definitivamente como válidas as GFIPS das requerentes geradas a partir de 01/01/2016, com base na CNAE 2.0 (2539-0/00), enquanto o sistema previdenciário não permitir o preenchimento e envio das GFIPs com alicerce na CNAE 2.2 (2539-0/02), sob pena de multa diária, a qual requer-se seja desde já arbitrada por V.Exa.;
(iii) condenando-se o requerido, na eventualidade das autoras serem compelidas a recolher aos cofres públicos valores indevidos em decorrência da aplicação de multiplicador de FAP e alíquota do RAT incorretos, à restituição dos respectivos valores recolhidos a maior, os quais deverão ser apurados em liquidação de sentença e corrigidos pela taxa SELIC, desde a data do pagamento até o dia da efetiva repetição do indébito, ou, sucessivamente, em não sendo este o entendimento de V.Exa., acrescidos de correção monetária e juros legais, igualmente desde a data do pagamento até o dia da efetiva repetição do indébito;
(iv) declarando-se o direito das autoras proceder à restituição do indébito em tela mediante compensação tributária com quaisquer tributos e contribuições federais administrados pela Receita Federal do Brasil, através de entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, ou, sucessivamente, caso não seja este o entendimento de V.Exa., mediante expedição de competente RPV/precatório, conforme for o caso.
Sobreveio sentença de procedência (e61 na origem) em que consta o seguinte dispositivo:
[…] mantenho a antecipação da tutela e JULGO PROCEDENTE o pedido extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para:
a) determinar à ré que considere como válidas as GFIPs das requerentes relativas ao período-base de 01/01/2014 a 31/12/2015 que tiverem sido preenchidas utilizando a CNAE 2.0 (2539-0/00) e altere o FAP das mesmas de 1,0000 para 0,5000, com o correspondente reflexo no cálculo do RAT relativo ao ano de vigência 2017, bem como reconheça e considere como válidas as GFIPS das requerentes geradas a partir de 01/01/2016 com base na CNAE 2.0 (2539-0/00) enquanto o sistema correlato não permitir o preenchimento e envio das GFIPs concernentes às atividades das autoras em conformidade com CNAE 2.2 (2539-0/02).
b) assegurar às autoras o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente (o que deve ser apurado em liquidação de sentença) com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, no lustro precedente ao ajuizamento e no curso desta, tudo sob a incidência da SELIC desde a data de cada recolhimento indevido até a efetiva repetição, observado o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional.
Condeno, ainda, a União ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora, e ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo no patamar mínimo previsto no art. 85, §3º, incisos I, do Código de Processo Civil, relativo à faixa de valor do indébito apurado em liquidação de sentença.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Sobreveio decisão acolhendo embargos de declaração (e74 na origem) para sanar omissão e esclarecer o julgado no seguinte sentido:
Compulsando as informações trazidas pela parte autora/embargante no evento 67, no sentido de que não chegou a recolher os valores com base na CNAE 2.0 (2539-0/00), não havendo, portanto, indébito a ser ressarcido, necessária a retificação da parte dispositiva da sentença que dispõe acerca dos honorários.
Substituo, portanto, o quarto parágrafo do dispositivo da sentença proferida no evento 61, pelo seguinte que passo a prolatar:
Condeno, ainda, a União ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora, e ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor da causa (art. 85, §§ 2º e 4º, III, do CPC), devidamente corrigido pelos índices oficiais à data do pagamento.
Quanto à multa, por não haver qualquer indício de descumprimento da obrigação pela ré, entendo que não há razão para a sua previsão.
Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para sanar a omissão nos termos do art. 1.022 do CPC, por meio da substituição do quarto parágrafo do dispositivo da sentença pelo acima prolatado (em itálico e negrito).
A União (Fazenda Nacional) interpôs apelação, suscitando preliminar de ausência de interesse processual pois a Receita Federal do Brasil apurou que nas GIPS do ano de 2014 “não existem problemas”, pois já constavam nelas o fator 0,5 pretendido pela autora. Assim, ao menos em relação a essas GFIPs, necessário o reconhecimento da inexistência de interesse de agir, pois inútil e desnecessária a judicialização da questão. No mérito, requereu a reforma do julgado pelos seguintes fundamentos:
A premissa dos argumentos da autora é equivocada, pois o fato de exercer (de forma preponderante) atividade econômica enquadrada no código CNAE 2539-0/02 não lhe confere automaticamente, apenas por esse motivo, o direito ao multiplicador FAP de 0,5000. Ou seja, ainda que comprovada e solucionada a alegada falha no sistema gerador e transmissão de GFIPs, não será possível afirmar que a autora terá direito ao multiplicador FAP de 0,5000.
no cálculo do FAP - Fator Acidentário de Prevenção (multiplicador que possibilita a redução em 50% ou a majoração em 100% da alíquota da contribuição ao SAT) não é apenas a atividade econômica que é levada em consideração, mas também o desempenho do estabelecimento empresarial, os resultados dos índices de frequência, a gravidade e os custos dos acidentes de trabalho, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS).
A metodologia de cálculo do FAP passou a ser desenvolvida pela Previdência Social em 2001 e somente em 2009, com a aprovação das Resoluções 1.308 e 1.309 do CNPS, restou definitivamente aprovada, sendo composta basicamente de 3 etapas: 1ª) apuração dos índices de frequência, gravidade e custo dos acidentes de trabalho ocorridos em cada estabelecimento empresarial, em determinado período; 2ª) apuração do percentil de ordem (determinação da colocação de cada um dos índices do estabelecimento empresarial dentro da sua subclasse de CNAE, em escala ascendente e em relação a todas as demais empresas da subclasse); e 3ª) apuração do índice final, composto pela multiplicação dos percentis de ordem de cada um dos índices do estabelecimento empresarial pelo peso atribuído a cada um deles pela Previdência Social, cujo resultado será igual ao valor do FAP atribuído ao estabelecimento (o valor obtido variará entre 0,5000 e 2,000 e será usado para multiplicar a alíquota do SAT, individualizando o custeio da proteção acidentária).
por possuir mais de um estabelecimento, deve a parte autora apurar a atividade preponderante em cada um deles (art. 72, §1º, I, “c”, da IN RFB n. 971/2009, com a redação dada pela IN RFB n. 1453/2014; no mesmo sentido: Súmula 351 do STJ), ou seja, cada uma das suas unidades pode, em tese, ter um FAP diverso, a depender da sua atividade preponderante e das demais variáveis utilizadas na metodologia de cálculo do FAP. Logo, não é possível o acolhimento da pretensão da autora, pois implicaria na concessão de um multiplicador FAP único (0,5) para estabelecimentos que podem apresentar contextos diversos.
nas GFIPS dos documentos 58 a 84 do arquivo eletrônico anexado no evento 49, consta o FAP 1,21, em razão de os empregados da autora terem se acidentado e/ou sido acometidos por doenças, o que acarretou na majoração do FAP. Ou seja, não foi em decorrência da alegada “falha” do sistema de entrega de GFIPS que o FAP 1,21 foi incluído nas referidas GFIPs.
A contraparte respondeu ao recurso.
VOTO
Recebe-se o recurso, pois adequado e tempestivo.
Não procede a alegação de falta de interesse processual pois, conforme esclarecido em sentença, o FAP de 2017, questionado nos autos é calculado no ano de 2016, com base nas informações existentes na GFIPs relativas aos períodos de 2014 e 2015, que apresentam CNAE (versão 2.2) em branco, para o ano vigência 2017 (evento 1 - OUT11 e OUT12). Ademais, as falhas apontadas pela parte autora quanto ao enquadramento da empresa no CNAE, determinantes para a tributação excessiva, não foram solucionadas em âmbito administrativo pela União.
Risco ambiental do trabalho - RAT
O seguro de acidente de trabalho (SAT) é um direito social constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no inc. XXVIII do art. 7º da Constituição:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;[…]
A contribuição social para prevenção do RAT, nomenclatura atual da antiga contribuição para o SAT, encontra sua fundamentação nos arts. 195 e 201 da Constituição:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
[…]
§ 9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
[…]
§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.
A L 8.212/1991 definiu os elementos tributários principais da contribuição para prevenção do RAT:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
[…]
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição calculada com base nos índices definidos em regulamentos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.
I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.
II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. [...]
(STF, Tribunal Pleno, RE 343446, 4abr.2003)
FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP
A L 10.666/2003 dispôs que as alíquotas previstas no inc. II do art. 22 da L 8.212/1991 poderão ser reduzidas à metade ou majoradas ao dobro, nos seguintes termos:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social foi consolidada pelo D 6.042/2007 ao acrescentar o art. 202-A ao D 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), alterado posteriormente pelo D 6.957/2009 e, mais recentemente, pelo D 10.410/2020, cuja redação atual é a seguinte:
Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
§ 1º. O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal.
§ 2º. Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis.
§ 3º. (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4º. Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:
I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária;
II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma:
a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento;
b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e
c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social.
§ 5º. O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.
....................................................................................................................
§ 8º. O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição.
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (NR)
O Conselho Nacional de Previdência Social editou as Resoluções 1.308/2009 e 1.309/2009 (com alterações pelas Resoluções 1.316/2010 e 1.329/2017), estabelecendo os critérios e a metodologia utilizada para o cálculo de frequência, gravidade e custo.
A discussão sobre a fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social foi submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal resultando na tese 554: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (STF, Tribunal Pleno, RE 677725, DJE 16dez.2021).
No mesmo sentido, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já havia declarado a constitucionalidade da contribuição para prevenção do RAT calculada por aplicação do FAP conforme o art. 10 da L 10.666/2003, decisão que estão obrigados a observar os julgadores desta Corte (§ 10 do art. 187 do Regimento Interno):
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.
(TRF4, Corte Especial, 5007417-47.2012.404.0000, 7nov.2012)
Tendo a lei estabelecido os elementos jurídicos suficientes à delimitação e ao nascimento da obrigação tributária (a L 8.212/1991 fixou a hipótese de incidência, a base de cálculo e as alíquotas mínima e máxima da contribuição para prevenção do RAT, e a L 10.666/2003 disciplinou a redução ou aumento das referidas alíquotas), restou delegado às normas infralegais a definição dos critérios específicos para que a alíquota fosse majorada ou reduzida.
Embora recente a alteração promovida pelo D 10.410/2020, que adequou o Regulamento da Previdência Social (D 3.048/99) às normas introduzidas pela EC 103/2019 (Reforma da Previdência) e deu nova redação ao Anexo V do RPS, trazendo novo enquadramento das atividades preponderantes das empresas submetidas ao RAT/FAP, as conclusões acima expostas permanecem aplicáveis ao novo cenário normativo, que não as infirma.
Caso concreto
A parte autora não impugnou a constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT ou a legalidade do índice FAP. Sustentou apenas que, no seu específico caso, a metodologia de cálculo não foi aplicada corretamente, resultando em tributação excessiva. Argumenta, em síntese, que:
As autoras têm como objeto social a exploração do ramo de prestação de serviços de tratamento térmico e superficial de aços e demais ligas, a importação e exportação de equipamentos e respectivos acessórios próprios para a execução desses serviços, bem como a participação em outras sociedades mercantis, com objeto semelhante ou correlato.
Como possuem funcionários em seu quadro de colaboradores mensalmente entregam à requerida a Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP), oferecendo informações para montar o cadastro de vínculos e remunerações dos segurados da Previdência Social.
Quando do preenchimento das GFIPs, e porque assim determina tanto o Manual da GFIP/SEFIP, em seu capítulo II, item 2.1, quanto a Resolução CNPS nº 1316/2010, desta feita no item 2.2, do seu Anexo, as requerentes informam o código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 2.0, instituído pelo IBGE através da Resolução CONCLA nº 01, de 04/09/2006, cuja tabela pode ser consulta no site www.cnae.ibge.gov.br.
Considerando-se então que a atividade econômica preponderante das autoras está codificada, segundo a Resolução CONCLA nº 01/2006, como sendo serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais, as mesmas informam na GFIP o nº 2539- 0/00 no campo destinado à CNAE. E assim o fazem mesmo após a edição das Resoluções CONCLA nºs 2/2010 e 01/2014, as quais excluíram a subclasse 2539-0/00 (serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais), e incluíram a subclasse 2539-0/02 (serviços de tratamento e revestimento em metais).
sem prejuízo do que determina o já referido item 2.1, do capítulo II, do Manual da GFIP/SEFIP, e a Resolução CNPS nº 1316/2010, desta feita no item 2.2, do seu Anexo, que ainda se encontram em pleno vigor, o próprio sistema da GFIP não permite que, no campo destinado ao CNAE, seja usado o código 2539-0/02, conforme documento anexo.
muito embora durante todos esses últimos anos as autoras tenham consignado nas GFIPs entregues ao requerido o código de CNAE nº 2539-0/00, e o órgão previdenciário, para fins de cálculo do FAP – Fator Acidentário de Prevenção, tenha feito o reconhecimento da referida CNAE 2.0 (2539-0/00), quando da disponibilização do resultado do processamento do Fator Acidentário de Prevenção – FAP das requerentes em 2016, com vigência para o ano de 2017, o CNAE nº 2539-0/00 não foi reconhecido.
Presumem as autoras que as GFIPs não tenham sido visualizadas ante o fato da Portaria MF nº 390, de 28/09/2016, prever que os róis dos percentuais de frequência, gravidade e custo, para fins de cálculo do FAP no ano de 2016, sejam apurados com base na subclasse da CNAE 2.2, ou seja, pela versão aprovada pela Resolução CONCLA nº 01/2014.
até então, ainda que já tivessem sido editadas as Resoluções CONCLA nºs 2/2010 e 01/2014, repisa-se, as quais excluíram a subclasse 2539-0/00, e incluíram a subclasse 2539-0/02 (serviços de tratamento e revestimento em metais), os róis dos percentuais de frequência, gravidade e custo, para fins de cálculo do FAP, a exemplo da Portaria Interministerial MPS/MF nº 432/2015, referente ao cálculo do ano de 2015, com vigência para o ano de 2016, eram apurados apenas com base na subclasse do CNAE 2.0.
O não reconhecimento das GPFIs entregues pelas autoras no período-base de 01/01/2014 a 31/12/2015, com sucedâneo na CNAE 2.0 (2539-0/00), trata-se, sem dúvidas, de abusividade e ilegalidade, seja porque o Manual da GFIP/SEFIP (capítulo II, item 2.1) e a Resolução CNPS nº 1316/2010 (item 2.2, do seu Anexo) determinam que seja informado nas GFIPs o código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 2.0, seja porque o sistema do órgão previdenciário não permite o preenchimento das GFIPs baseadas na CNAE 2.2 (2539-0/02), eis que não reconhece este código como válido.
As autoras, considerando seu objeto social e as alíquotas prevista no Anexo I, da Instrução Normativa RFB nº 1071/2010, que alterou a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, possuem grau de risco grave, de sorte que o seu RAT é de 3%. Feita esta breve digressão, o que ocorre é que o requerido, por não ter considerado as GFIPs entregues pelas requerentes com o CNAE 2539-0/00, atribui-lhes, com sucedâneo o item 2.4, da Resolução CNPS nº 1316/2010, FAP igual a 1,0000, o que acarreta em um RAT de 3%.
Acontece que as autoras, por não terem registrado no período-base utilizado para cálculo de 01/01/2014 a 31/12/2015, nenhum acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB, conforme comprovam os resultados de consulta lavrados pelo próprio requerido, têm índices de frequência, gravidade e custo, igualmente com base no item 2.4, da Resolução CNPS nº 1316/2010, nulos, de modo que o seu FAP é igual a 0,5000, e o seu RAT a 1,5%.
Dito isto, e porque tanto o Manual da GFIP/SEFIP (capítulo II, item 2.1) quanto a Resolução CNPS nº 1316/2010 (item 2.2, do seu Anexo) determinam que seja informado nas GFIPs o código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 2.0, somado ao fato de que o sistema da GFIP, por não estar atualizado com base na Resolução CONCLA nº 01/2014, não permite que as autoras preencham a subclasse 2539-0/02 (serviços de tratamento e revestimento em metais) da CNAE 2.2 em tal documento, impõe-se seja determinada a retificação do FAP das autoras, relativo ao ano de vigência de 2017, para 0,5000, e RAT, por conseguinte, para 1,5%.
A situação fática que resultou na incidência de índice de FAP de 1,000 em vez de 0,500 foi bem esclarecida em sentença, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos:
Compulsando os "Resultados de Consulta de Estabelecimento", emitidos em nome das autoras (evento 1, OUT11 e OUT12), verifico que tal como alegado na inicial, não foi possível a utilização da CNAE - versão 2.2., constando no referido campo a mensagem "CNAE NÃO ENCONTRADO" (evento 1, OUT11 e OUT12), o que evidenciada uma falha ou incompatibilidade do sistema.
Desta forma, apresentando problemas o sistema da ré, não é razoável que se pretenda imputar aos contribuintes a responsabilidade por buscar a solução do problema junto à Caixa Econômica Federal - CEF, a qual seria a responsável por sua atualização do sistema.
Ademais, a União não poderia ter deixado de considerar o código CNAE 2.0 (2539-0/00) constante nas GFIP's anteriormente apresentadas, os quais identificam perfeitamente a atividade desenvolvida pela autora e continuam compatíveis com o sistema.
Note-se que a Resolução nº 1.329/2017 estabelece que mesmo nos casos de informação de CNAE inválido por parte do contribuinte, somente será considerado, por definição, o FAP como sendo de 1,0000, quando não for possível estabelecer uma CNAE correspondente. Senão vejamos:
Caso a empresa declare uma CNAE não mais existente, o método de cálculo do FAP estabelecerá, quando possível, a correspondência da CNAE (CNAE Correspondente), conforme tabela da CONCLA. Caso não seja possível estabelecer a correspondência, a CNAE inválida não será considerada para o cálculo do FAP, ficando o estabelecimento com FAP 1,0000 por definição. (grifei)
Sendo assim, tenho que a União não poderia impor às autoras o FAP de 1,000, devido aos problemas apresentados por seu sistema na aceitação da CNAE versão 2.2.
As alegações da União no sentido de que o FAP foi majorado em decorrência dos acidentes de trabalhos ocorridos nos estabelecimentos empresariais, igualmente, não merecem amparo.
Isso porque, consoante se depreende dos documentos acostados pelas autoras no eventos 1, OUT11 e OUT12 (extraídos do site dataprev), o período-base utilizado para a definição do FAP com ano de vigência 2017 é 01/01/2014 a 31/12/2015. Neste interím, as autoras Nitrion do Brasil Ltda. (CNPJ 04.905.537/0001-51 - cujo início da atividade se deu em 18/12/2001) e Nitrion do Brasil Ltda. (CNPJ 04.905.537/0002-37 - com atividade desde 01/10/2013), não registraram qualquer acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada ou qualquer benefício acidentário concedido com DDB no período-base de cálculo, de modo que, em face desses elementos, o FAP 2017 deveria ter sido fixado em 0,5000, por definição.
Sobre os critérios que levam à definição do FAP, a Resolução nº. 1.316/2010, aplicável ao caso, assim estabelece:
2.4 Geração do Fator Acidentário de Prevenção- FAP por Empresa
Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices.
Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.
O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:
Percentil = 100x(Nordem - 1)/(n - 1) Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse; Nordem=posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.
Quando ocorrer o fato de empresas ocuparem posições idênticas, ao serem ordenadas para formação dos róis (de freqüência, gravidade ou custo) e cálculo dos percentis de ordem, o Nordem de cada empresa neste empate será calculado como a posição média dentro deste grupo mediante aplicação da fórmula:
Nordem no empate = posição inicial do grupo de empate +[(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1]. Este critério vincula-se à adequada distribuição do binômio bonus x malus.
Por exemplo, se houver uma empresa na posição 199, 7 empresas empatadas na posição 200 e a próxima empresa na posição 207, o Nordem de cada uma das empresas no grupo de empate será: posição no empate + [(('número de empresas empatadas' + 1) / 2) - 1] = 200 + [((7 + 1)/2) - 1] = 200 + [4-1] = 203.
Regra - Quando a empresa não apresentar, no Período-base de cálculo do FAP, registro de acidente ou doença do trabalho, benefício acidentário concedido sem CAT vinculada e qualquer benefício acidentário concedido (B91, B92, B93 e B94) com DDB no Período-base de cálculo, seus índices de freqüência, gravidade e custo serão nulos e assim o FAP será igual a 0,5000, por definição. Nestes casos, ficando comprovado a partir de fiscalização que a empresa não apresentou notificação de acidente ou doença do trabalho, nos termos do artigo 22 da Lei Nº 8.213/1991, mediante protocolo de CAT, o FAP da empresa será, por definição, igual a 2,0000 independente do valor do IC calculado. Esta regra será aplicada aos valores FAP divulgados em setembro de 2009 (vigência 2010) a partir de 1º de setembro de 2010 e nos processamentos seguintes do FAP (vigências a partir de 2011). (grifei)
(...)
Resta claro, portanto, que, no caso em análise, o FAP foi fixado em 1,000, devido a problemas do sistema da ré no que tange à identificação/aceitação do código CNAE 2.2.
Sendo assim, não é admissível que o contribuinte de boa-fé seja penalizado com o pagamento de alíquota maior de contribuição previdenciária por ineficiência do sistema da União. Ao analisar caso semelhante, assim se pronunciou o TRF4:
TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. INCLUSÃO. LEI 11.941/09. SISTEMA INFORMATIZADO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. A falha no sistema da Receita Federal não pode acarretar óbice ao direito da impetrante de obtenção da certidão de regularidade, nem representar impedimento a direito legalmente assegurado. (TRF4 5001177-24.2013.404.7205, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 04/12/2013)
Em conclusão, o juízo adequado para compor a lide é o da procedência do pedido.
A Apelante não demonstra elemento novo capaz de infirmar as conclusões da decisão atacada, limitando-se a sustentar que não foi a falha técnica na classificação da empresa no CNAE o motivo determinante para a incidência do índice médio de FAP (1,000) e que houve aplicação regular da metodologia de cálculo aprovada pelo CNPS. Todavia, conforme demonstrado pelo juízo de origem, os elementos probatórios constantes no processo fazem concluir que: (i) não havia suporte fático para aplicação de percentual maior do que o mínimo (0,500) nos anos-base de 2014 e 2015; e (ii) os problemas do sistema quanto à identificação/aceitação do código CNAE 2.2 foram determinantes para incidência do índice 1,000 por definição no ano-base de 2017.
Quanto ao tema, esta Corte já decidiu que é de ser reconhecido o direito à aplicação do FAP no percentual mínimo (0,5), no caso em que a sociedade empresária não teve nenhum acidente de trabalho ou doença de trabalho registrado no período base do cálculo, afastando-se a sistemática que previa que, em havendo empate entre empresas do setor seria apurada a "posição média no grupo de empate", ainda que inexistentes ocorrências acidentárias (TRF4, Segunda Turma, AC 50012685520104047000, 21ago.2015; ver também TRF4, Segunda Turma, AC 50002567620104047009, 11fev.2015).
A informação fiscal apresentada pela União (e29 na origem) dá conta da falha procedimental e não é conclusiva quanto aos motivos para aplicação dos índices na forma estabelecida:
1. Empresa acima identificada ajuizou ação nº 5010021-43.2016.404.7209 em que pede retificação do Fator Acidentário de Prevenção e do Risco Ambiental do Trabalho – RAT, com pedido liminar;
2. Alega que sempre informou na GFIP o código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 2.0, instituído pelo IBGE por meio da Resolução CONCLA nº 01, de 04/09/2006, considerando que sua atividade preponderante era codificada como sendo serviços de usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais;
3. Ocorre que, sobrevindo a Resolução CONCLA nº 02/2010 tal subclasse foi excluída e incluída, em seu lugar, as subclasses 2539-0/01 e 2539-0/02, sendo este último código o destinado á empresa (serviços de tratamento e revestimento em metais);
4. Mas ao tentar cadastrar o novo código CNAE 2539-0/02, o sistema GFIP não reconhece esse código como válido. Pede, assim, o reconhecimento das GFIP’s que entregou no período-base de 01/01/2014 a 31/12/2015;
5. Analisando o cadastro da empresa no sistema SISCOL, conforme tela anexa, observa-se que o código CNAE preponderante nos anos de 2014, 2015 e 2016 é 2539-0/00, cujos índices de FAP, também ali indicadas, são, respectivamente, 0,50, 1,212 e 1,1876. A atividade preponderante da empresa aponta para um RAT de 3%;
6. Assim, no ano de 2014, a empresa recolhia, a título de RAT, a metade do valor tabelado em razão do índice FAP de sua atividade (0,50). A partir de 2015, porém, o índice FAP de sua atividade passou para 1,212, o que obrigou a empresa a passar a recolher 3,636% de RAT sobre sua folha de pagamento;
7. Creio que a empresa acredita que, se o CNAE informado na GFIP fosse o 2539-0/02 (e não o 2539-0/00), ela continuaria a ter FAP de 0,50 e RAT de 1,5% (3% x 0,50);
8. Vale esclarecer que o Sistema SEFIP, que é o aplicativo responsável por consolidar os dados cadastrais e financeiros dos contribuintes e trabalhadores para repassar ao FGTS e à Previdência Social (e gerar a GFIP) foi desenvolvido pela Caixa Econômica Federal, sendo esta a responsável pela sua manutenção e atualização. Qualquer problema envolvendo o preenchimento ou falhas no desenvolvimento deve ser dirigido aos técnicos da Caixa Econômica;
9. Além disso, os índices do FAP são calculados e divulgados pelo INSS. Internamente, na Delegacia da Receita Federal do Brasil, é possível acessar o índice de cada empresa acessando pelo CNPJ, mas não temos como verificar qual o índice FAP de cada atividade. Qualquer contestação deverá ser efetuada por meio de formulário eletrônico dirigida ao Departamento de Políticas de Saúde e Ocupacional (DPSSO), do MPS;
10. Ante o exposto, repetimos que não temos como resolver o problema do código CNAE, que não está sendo aceito pelo Sistema SEFIP. A solução para isso deve ser buscada no órgão responsável pelo SEFIP, que é a Caixa Econômica Federal.
Não se ignora que a alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro (súmula 351 do STJ). No caso presente, há elementos suficientes para comprovar ausência de acidentes de trabalho nos dois estabelecimentos da Autora (sede e filial) - fatos sobre os quais incidem os índices de apuração do FAP (frequência, gravidade e custo).
Mantida a sentença, inclusive quanto aos ônus de sucumbência.
HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM RECURSO
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência em recurso de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios a serem fixados pelo Juízo de origem, dentro dos parâmetros e limites do § 3º do art. 85, para que o valor final fique acrescido de dez por cento.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003147213v19 e do código CRC d7e1a0c5.
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:06.
Apelação Cível Nº 5010021-43.2016.4.04.7209/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010021-43.2016.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO: SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ENQUADRAMENTO CONCRETO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE FAP. falha procedimental. cnae.
1. É constitucional a contribuição para prevenção do risco de acidente do trabalho (RAT-SAT) prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para apuração. Precedente cogente desta Corte.
2. A metodologia do FAP regulamentada através dos Decretos 6.042/2007, 6.957/2009 e 10.410/2020 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição estão delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003. O reenquadramento da alíquota por meio do Decreto 6.957/2009 não violou o princípio da legalidade. Precedente desta Primeira Seção. A mesma conclusão deve ser aplicada aos enquadramentos promovidos pelo Decreto 10.420/2020.
3. No caso presente, o FAP foi fixado em percentual superior devido a problemas do sistema interno do INSS no que tange à identificação e enquadramento da empresa no código CNAE. Não é admissível que o contribuinte de boa-fé seja penalizado com o pagamento de alíquota maior de contribuição previdenciária por ineficiência do sistema da União.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003147214v4 e do código CRC 381cceef.
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:06.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2023 A 15/02/2023
Apelação Cível Nº 5010021-43.2016.4.04.7209/SC
RELATORA: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
APELADO: NITRION DO BRASIL LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO(A): SUSANNE KLEMZ (OAB SC018573)
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Votante: Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/02/2023 04:01:06.