TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023373-46.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: FAGUNDES CONSTRUCAO E MINERACAO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Fagundes Construção e Mineração LTDA. impetrou mandado de segurança contra União (Fazenda Nacional) postulando repetição do indébito tributário no período não prescrito quanto a contribuições para SAT/RAT. Sustentou ter direito líquido e certo à não incidência do FAP, requerendo:

a. A declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n.º 10.666/03, por afronta ao artigo 195, §4º (item “II.B”);
b. A declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 150, I, da Constituição Federal, (“II.C” e “II.D”);
c. A nulidade do “FAP” por cerceamento de defesa no processo administrativo em que o contribuinte contesta o índice a si atribuído (item “II.E”)
d. A nulidade do “FAP” pela aplicação do disposto na Súmula n.º 351 do STJ e. A declaração incidental de ilegalidade das Resoluções MPS/CNPS n.ºs 1.316, 1.308 e 1.309.

Sobreveio sentença denegando a segurança (e20 na origem).

Sobreveio decisão rejeitando embargos de declaração opostos pela impetrante (e38 na origem).

A impetrante interpôs apelação, suscitando preliminar de nulidade da sentença por vício de fundamentação nos seguintes termos:

Diversos pontos da peça exordial não foram ventilados na decisão recorrida e vieram a ser questionados expressamente pela via dos embargos de declaração. Mais precisamente, são aqueles apresentados na última parte da petição inicial. Nesse aspecto, não foi analisado o pedido embasado no art. 5º, LV, da Constituição (princípio da ampla defesa e do contraditório), o qual é autônomo em relação aos demais analisados sobre a inconstitucionalidade do FAP:
2) Nulidade do FAP por cerceamento do direito de defesa do contribuinte na esfera administrativa, não apenas em razão da ausência de disponibilização de todas as informações necessárias para a composição do cálculo, como também pelo fato de a Portaria Interministerial nº 329, de 11 de dezembro de 2009, ter alterado o órgão responsável para julgamento das divergências e suprimido uma instância da esfera administrativa, em violação frontal aos princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, como ao art. 303, §1º, I, do Decreto nº 3.048/99.
A partir de tal ponto, outros pedidos, igualmente sucessivos e autônomos, tinham por condão a possibilidade de decretar a procedência da demanda, no tocante ao FAP. Com base na legislação regulamentar – Resolução 1316 – a Apelante suscitou a ilegalidade e inconstitucionalidade da metodologia do FAP atualmente adotada. que podem culminar na procedência do pedido, o que deve ser analisado pelo Judiciário, sob pena de negativa de prestação jurisdicional. Nesse diapasão, transcrevem-se as seguintes sínteses das causas de pedir referentes à Resolução 1316, que não foram devidamente examinadas pelo juízo a quo:
4) Ilegalidade das Resolução 1316 do CNPS, eis que a metodologia adotada não leva em consideração para a determinação do FAP apenas os eventos decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa em face dos riscos ambientais do trabalho, tal qual previsto na Lei nº 10.666/03, mas, também, ocorrências que, embora digam respeito a acidentes do trabalho, estão absolutamente desvinculadas dos riscos ambientais do trabalho cuja incapacidade laborativa geradora de benefícios deverá ser custeada pelos contribuintes.
5) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS, uma vez que a determinação do FAP leva em consideração ocorrências acidentárias pendentes de recurso administrativo.
6) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS no que tange aos dados computados para o índice de frequência, eis que a simples emissão de CAT não significa a concessão de prestação previdenciária, tampouco a materialização de acidente do trabalho.
7) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS no que tange aos dados computados para o índice de gravidade, pois não esclareceu os motivos pelos quais estabeleceu os índices de 0,50, 0,30 e 0,10 para, respectivamente, pensão por morte, aposentadoria por invalidez e auxílio-doença/acidente, impedindo que se compreenda os motivos pelos quais, por exemplo, equiparou os auxílios-doença e acidente, cujos fatos geradores e valores são absolutamente distintos, e diferençou as pensões por morte e invalidez, que são calculados da mesma forma.
8) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS no que tange aos dados computados para o índice de custo, pois presumem, incorretamente, que ambos serão mantidos até o final da vida de seus beneficiários, afrontando a Lei nº 8.213/91, a qual enuncia que ambas as prestações podem ser cessadas antes do óbito do segurado.
9) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS em razão de utilizarem a morte, a invalidez permanente e a rotatividade de mão de-obra na verificação do desempenho das empresas, critérios não previstos na Lei nº 10.666/03, a qual contém os elementos essenciais e os parâmetros inafastáveis para a aplicação do FAP (frequência, gravidade e custo).
10) Ilegalidade das Resoluções 1308 e 1309 do CNPS com relação aos percentis de ordem, tendo em vista que faz a equiparação de 6 contribuintes com desempenhos distintos e cria critério de classificação da empresas empatadas não previstos pela Lei 10.666/03.

No mérito, requer a reforma do julgado pelos seguintes fundamentos:

Violação do princípio da legalidade: a cobrança do “FAP” tornou-se discrepante em relação ao ordenamento jurídico, afrontando o art. 150, I; 195, I, §9º e 201, §10º, todos da Constituição Federal, assim como o art. 22, II, da Lei nº 8.212/91.
o art. 10 da Lei nº 10.666/03 fere o disposto no art. 195, §4º da Constituição Federal, que exige Lei Complementar para a instituição de novas fontes de custeio, o que requer seja considerado antes da análise das delegações indevidas feitas pela Lei nº 10.666/03 ao Poder Executivo, ao MPS e ao CNPS.
Não havendo, na legislação, uma data para início da cobrança do tributo majorado pelo “FAP” (havia apenas a previsão de regulamentação, no prazo de 60 dias, do “FAP”, pelo art. 10, o que não ocorreu), nota-se que o art. 10 não 8 interferiu diretamente no ordenamento tributário, pendendo qualquer norma quanto ao “FAP” de positivação via regulamentação. Assim, resta evidente que foi sua regulamentação que efetivamente o instituiu, o que significa indevida delegação da competência impositiva, pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03, ferindo ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/88).
O artigo 10 da Lei nº 10.666/03, que introduziu o “FAP” em nosso ordenamento jurídico não estabelece todos os elementos essenciais do tributo (contribuição previdenciária), mas pelo contrário: o art. 10 da Lei n.º 10.666/03 delega ao órgão da administração pública (CNPS) a criação e aprovação da metodologia a ser utilizada para apuração do “FAP”. E mais: o próprio cálculo do FAP é feito de forma unilateral pelo Ministério da Previdência Social, com base nas informações constantes de seu cadastro eletrônico (CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais), às quais os contribuintes sequer têm acesso.
Falta de publicidade ou coerência na metodologia do FAP: a forma como foi imposta aos contribuintes a aplicação do “FAP” é absolutamente nula, pois impediu o exercício do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Isto porque, a lei delegou ao CNPS a “competência” para criar a metodologia de apuração do “FAP” e, ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a competência para calcular o “FAP” de cada empresa.
a metodologia de apuração do “FAP”, prevista pela Resolução nº 1.316 do CNPS, além de avançar os limites impostos pela Lei nº 10.666/03, é sobremodo incongruente. Falta-lhe razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, restando o “FAP” pernicioso aos contribuintes porque se utiliza de bases desproporcionais no cálculo do desempenho das empresas. Ademais, a metodologia adotada desiguala os contribuintes além das desigualdades, negligenciando o mais basilar dos princípios constitucionais.
Após apurados os índices de frequência, gravidade e custo, devem ser calculados os respectivos percentiis. Um dos elementos do cálculo desses percentiis é a classificação da empresa dentro de sua subclasse do CNAE (denominado na fórmula de cálculo como “Nordem”), classificação esta que é apurada através dos índices mencionados anteriormente. Entretanto, em momento algum a Previdência Social publicou a classificação das empresas dentro de sua subclasse do CNAE. Sem a apresentação desta informação, é impossível para qualquer empresa conferir o cálculo adotado pela Previdência Social, deixando a critério único e exclusivo do Poder Executivo a fixação das alíquotas de suas contribuições ao “SAT/RAT”.
Necessidade de concretização do conceito de atividade preponderante da empresa: Não obstante as previsões da Lei nº 8.212/91 e do Decreto nº 3.048/99 com relação à atividade preponderante, a Resolução MPS/CNPS nº 1.316/09 determina que o desempenho da contribuinte será calculado em face da sua atividade econômica. Além disso, a resolução não determina a apuração do “FAP” de forma individualizada por estabelecimentos, tratando-os como parte de um todo indivisível. Novamente há extrapolação do limite legal, pois se o “FAP” está relacionado com as ocorrências derivadas dos riscos relacionados ao ambiente do trabalho, o que deve ser considerado é a atividade preponderante do ambiente de trabalho, e não a atividade econômica da empresa.
A verificação do desempenho do contribuinte não ocorre em face da sua atividade econômica, mas ante a sua atividade preponderante, que pode, ou não, se identificar com a econômica. Essa conclusão, além de se adequar à jurisprudência, também é racional, na medida em que objetiva-se aferir o grau de risco do meio ambiente de trabalho, e não o grau de risco da atividade econômica da empresa. A performance do contribuinte, portanto, não deveria ser aferida em face da sua atividade econômica, contudo em relação à sua atividade preponderante, notadamente porque a alíquota da contribuição social flexibilizada (1%, 2% ou 3%) é definida legalmente por essa atividade preponderante, e não pela atividade econômica.
Exclusão de acidentes que não geram benefícios previdenciários: sendo a aplicação do NTEP relacionada às atividades da empresa, e não ao ambiente laboral, as prestações concedidas em razão da incapacidade laboral e caracterizadas como acidentárias pelo NTEP não devem integrar a base de cálculo do FAP. Verifica-se, portanto, que o acidente do trabalho e a doença profissional não possuem qualquer relação com o ambiente de trabalho.
Ao contrário do acidente do trabalho e da doença profissional, o fato gerador da doença do trabalho não é a atividade laboral exercida (doença profissional), tampouco o fortuito em local específico (acidente do trabalho), mas as condições ambientais – nocividade – onde o trabalho é desenvolvido. Neste caso, se verifica o nexo de causalidade entre a doença e o ambiente do trabalho. Portanto, apenas a doença do trabalho pode ser considerada para cálculo do FAP.
a emissão de CAT não significa necessariamente a concessão de prestação previdenciária, tampouco a materialização do acidente do trabalho. O evento comunicado através da CAT somente enseja prestação se a incapacidade decorrente for superior a 15 dias; incapacidades inferiores a 15 dias não geram prestações, pois tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez exigem afastamentos superiores a esse período.
Exclusão dos acidentes de trajeto: O acidente de trajeto é ocasionado em ambiente externo ao local de trabalho, impossibilitando ao empregador o controle das condições nocivas provocadoras desses infortúnios. Assim, ainda que o cômputo dos benefícios acidentários pudesse ser entendido como legal, o cômputo de acidentes ocorridos fora da empresa, ou seja, fora do ambiente de trabalho, extrapola o limite imposto pela Lei, elevando a probabilidade de desempenho negativo das empresas.
Exclusão dos casos pendentes de recurso/defesa administrativa: A Resolução MPS/CNPS nº 1.316/09 qualificou como dado importante ao FAP todos os benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílioacidente e pensão por morte decorrente de alguma causa acidentária – acidente do trabalho, doença profissional e doença do trabalho. Parcela substancial desses dados foi caracterizada como acidentária pelo NTEP7 . Essa qualificação não enseja verdade absoluta, tampouco ficção jurídica; o NTEP impõe presunção relativa, admitindo a descaracterização da qualidade mediante a apresentação da prova contrária, nos termos do § 3o do artigo 6o da Instrução Normativa INSS/PRESS (IN) n. 31, de 10/09/2008.
Exclusão da taxa de rotatividade: O artigo 10 da Lei n. 10.666/03 limita o cálculo do desempenho às variáveis de gravidade, frequência e custo. A Resolução MPS/CNPS n. 1.316/09, afora esses índices, se utiliza de outros mecanismos para aferir a performance dos contribuintes. A morte, a invalidez “permanente” e a rotatividade de mão-de-obra, paralelamente à gravidade, frequência e custo, agem na verificação do desempenho, impedindo a qualificação da boa performance inobstante o resultados dos índices legais. A morte, a invalidez “permanente” e a rotatividade da mão-de-obra agem como verdadeiras travas, proibindo que as variáveis de custo, frequência e gravidade resultem num bom desempenho do contribuinte. Além disso, as Resoluções em análise também inserem, como fatores do cálculo do FAP, a massa salarial da empresa e o número médio de vínculo de empregos. Entretanto, não há qualquer previsão neste sentido na Lei nº 10666/03.

Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

VOTO

Recebe-se o recurso, pois adequado, tempestivo e acompanhado do preparo (e52 na origem).

Considerando a preliminar de fundamentação deficiente, os argumentos subsidiários, no sentido de exclusão de determinados fatores ou dados do cálculo do FAP, serão analisados no tópico de mérito recursal. Está presente a hipótese do inc. IV do § 3º do art. 1.013 do CPC.

Risco ambiental do trabalho - RAT

O seguro de acidente de trabalho (SAT) é um direito social constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no inc. XXVIII do art. 7º da Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A contribuição social para prevenção do RAT, nomenclatura atual da antiga contribuição para o SAT, encontra sua fundamentação nos arts. 195 e 201 da Constituição:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

[...]

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

[...]

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

[...]

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

A L 8.212/1991 definiu os elementos tributários principais da contribuição para prevenção do RAT:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição calculada com base em fatores e índices dispostos em atos infralegais (decretos e regulamentos):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. [...]

(STF, Tribunal Pleno, RE 343446, rel. Carlos Velloso, 4abr.2003)

FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP

A L 10.666/2003 dispôs que as alíquotas previstas no inc. II do art. 22 da L 8.212/1991 poderão ser reduzidas à metade ou majoradas ao dobro, nos seguintes termos:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social foi consolidada pelo D 6.042/2007 ao acrescentar o art. 202-A ao D 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), alterado posteriormente pelo D 6.957/2009 e, mais recentemente, pelo D 10.410/2020, cuja redação atual é a seguinte:

Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

§ 1º. O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal.

§ 2º. Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis.

§ 3º. (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º. Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária;

II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma:

a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e

c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social.

§ 5º. O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.

....................................................................................................................

§ 8º. O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição.

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (NR)

O Conselho Nacional de Previdência Social editou as Resoluções 1.308/2009 e 1.309/2009 (com alterações pelas Resoluções 1.316/2010 e 1.329/2017), estabelecendo os critérios e a metodologia utilizada para o cálculo de frequência, gravidade e custo.

A discussão sobre a fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social foi submetida a recursos repetitivos perante o Supremo Tribunal Federal, RE 677725, tema 554, ocasião em que firmada a seguinte tese de repercussão geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (STF, Tribunal Pleno, RE 677725, rel. Luiz Fux, DJE 16dez.2021).

No mesmo sentido, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já havia declarado a constitucionalidade da contribuição para prevenção do RAT calculada por aplicação do FAP conforme o art. 10 da L 10.666/2003, decisão que estão obrigados a observar os julgadores desta Corte (§ 10 do art. 187 do Regimento Interno):

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS. É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.

(TRF4, Corte Especial, 5007417-47.2012.404.0000, rel. Rômulo Pizzolatti, 7nov.2012)

Tendo a lei estabelecido os elementos jurídicos suficientes à delimitação e ao nascimento da obrigação tributária (a L 8.212/1991 fixou a hipótese de incidência, a base de cálculo e as alíquotas mínima e máxima da contribuição para prevenção do RAT, e a L 10.666/2003 disciplinou a redução ou aumento das referidas alíquotas), restou delegado às normas infralegais a definição dos critérios específicos para que a alíquota fosse majorada ou reduzida.

Embora recente a alteração promovida pelo D 10.410/2020, que adequou o Regulamento da Previdência Social (D 3.048/99) às normas introduzidas pela EC 103/2019 (Reforma da Previdência) e deu nova redação ao Anexo V do RPS, trazendo novo enquadramento das atividades preponderantes das empresas submetidas ao RAT/FAP, as conclusões acima expostas permanecem aplicáveis ao novo cenário normativo, que não as infirma.

Caso concreto

Todas as alegações de inconstitucionalidade do art. 22 da L 8.212/1991 e do art. 10 da L 10.666/2003, de violação a princípios constitucionais ou quanto às delegações ao Poder Executivo para regulamentação, já foram enfrentadas e refutadas como antes visto, constituindo jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 677725, tema 554) e deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive por precedentes cogentes.

A L 8.212/1991 autorizou a regulamentação da exação pelo Executivo, permitindo a alteração do enquadramento das empresas em função da apuração estatística de acidentes do trabalho, como forma de estimular o investimento em tecnologias de proteção ao trabalhador, conforme se depreende do § 3º do art. 22:

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região tem considerado que a "inspeção" referida no dispositivo não se refere a inspeção individual nas empresas, mas em apuração estatística levando-se em conta os dados de que dispõe o MPS, oriundos, em sua maioria, das informações prestadas pelas próprias empresas (TRF4, Segunda Turma, 5007512-57.2016.4.04.7107, rel. Roberto Fernandes Júnior, 10maio2017).

O D 6.957/2009 reenquadrou o grau de risco das atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas. Foram reclassificados para os índices de 1%, 2% ou 3% todos os setores com base na frequência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme dados registrados juntos ao INSS, cujos números médios foram divulgados pela Port. 254, publicada no DOU de 25set.2009 (http://www2.dataprev.gov.br/fap/portmps254.pdf). As mudanças de enquadramento se justificam a partir dos elementos concretos e técnicos que lhe dão sustentação, tendo sido dada publicidade aos dados que ensejaram a nova classificação. Nesse sentido resolveu a Primeira Seção deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ARTIGO 22, INCISO II, E § 3º, DA LEI Nº 8.212/91. GRAU DE RISCO. REENQUADRAMENTO. ANEXO V DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECRETO Nº 6.957/09. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. FREQUÊNCIA, GRAVIDADE E CUSTOS DA ACIDENTALIDADE. PORTARIA INTERMINISTERIAL MPS/MF Nº 254/09. REDUÇÃO DO NÚMERO DE ACIDENTES. NÃO VERIFICAÇÃO PARA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA E EM TODO O PERÍODO RELEVANTE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

1. A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal é no sentido da constitucionalidade e da legalidade da delegação, ao Poder Executivo, quanto aos enquadramentos das empresas nos diferentes graus de risco, para fins de financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, dentre esses, o "seguro de acidente de trabalho" (SAT).

2. Os chamados "riscos ambientais do trabalho" (RAT) são apurados, a partir das alterações efetuadas pelo Decreto nº 6.957/09 no Regulamento da Previdência Social, levando-se em conta o número de acidentes do trabalho, a gravidade desses eventos e os custos gerados para a Previdência Social, conforme dados estatísticos, amplamente divulgados pelo Ministério da Previdência Social.

3. Os parâmetros da tarifação coletiva (artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91) tiveram como referencial analógico as Resoluções 1.308 e 1.309 do Conselho Nacional da Previdência Social, que operou a reclassificação para os índices de 1%, 2% ou 3% de todos os setores econômicos com base na freqüência, na gravidade e no custo da acidentalidade, conforme estatísticas e registros junto ao INSS cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial MPS/MF nº 254, de 25 de setembro de 2009.

4. A definição da alíquota base por setor, que varia entre os valores de 1%, 2% ou 3%, foi estabelecida através da acidentalidade de cada subgrupo CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), estando os elementos geradores destas grades dispostos no Anuário Estatístico de Acidentes do trabalho - AEAT-2008. Tratou-se, assim, de reenquadramento genérico, ou seja, aplicado a todas as empresas de determinada categoria.

5. Não há se falar que a Portaria Interministerial MPS/MF nº 254/09 não serviria aos fins do artigo 22, § 3º, da Lei nº 8.212/91, seja porque a inspeção referida nesse dispositivo legal não se cuida de inspeção individual in loco nas empresas, seja porque a aludida portaria apenas divulgou, dando publicidade, os dados estatísticos que já existiam e vinham sendo coletados no período relevante.

6. Não é ônus da União juntar aos autos todos os dados estatísticos e estudos que foram feitos e que embasam o SAT.

7. Ademais, para duas filiais da empresa, em que pese o número de acidentes tenha sido reduzido de 2008 para 2009, não houve igual diminuição quando tomado em consideração todo o período relevante, sendo que, para esses estabelecimentos, o número de acidentes em 2009 foi superior ao de 2007, o que infirma a tese do voto majoritário no julgamento da apelação, ainda que tal constatação tenha reflexos apenas a partir de fevereiro de 2014 (IN SRF nº 1.453/14).

8. Embargos infringentes providos.

(TRF4, Primeira Seção, 5027966-38.2014.4.04.7201, rel. Sebastião Ogê Muniz, 24out.2017)

Observa-se que os itens 2 e 3 do referido julgado sintetizam e confirmam a possibilidade de reenquadramento das alíquotas da contribuição para prevenção do RAT, tendo como referencial analógico as Res. 1.308/2009 e 1.309/2009, que estabelecem os critérios de frequência, gravidade e custo empregados para a apuração do FAP.

Não houve violação ao princípio da legalidade porque a calibragem da alíquota, no que concerne à redução ou ao aumento em dobro, está contida nos limites previstos no art. 10 da L 10.666/2003, limitando-se o regulamento a fixar os critérios para aferir o desempenho da empresa dentro da respectiva atividade econômica.

O D 6.957/2009 não viola os princípios da vedação ao confisco e do equilíbrio financeiro e atuarial, conforme jurisprudência deste Tribunal (TRF4, Primeira Turma, 5012928-28.2015.4.04.7208, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 18ago.2016; TRF4, Segunda Turma, 5005244-27.2016.4.04.7108, rel. Sebastião Ogê Muniz, 27mar.2018; TRF4, Segunda Turma, 5005509-32.2016.4.04.7204, rel. Alcides Vettorazzi, 9nov.2017; TRF4, Segunda Turma, 5001737-67.2016.4.04.7105, rel. Roberto Fernandes Júnior, 10maio2017).

Quanto à publicidade dos dados para apuração do FAP, o Ministério do Trabalho e da Previdência Social e a FUNDACENTRO, instituição vinculada àquele Ministério, publicaram em seus sítios eletrônicos dados relativos ao assunto, de acesso geral e acesso privado a cada empresa, sendo inconteste a publicidade.

Não se verifica, do exposto, vício na L 10.666/2003, no D 6.042/2007, no D 6.957/2009 ou na metodologia de cálculo do fator acidentário de prevenção (FAP), e conclui-se pela validade da tributação.

Vale destacar a fundamentação em sentença, trecho aqui utilizado como razões de decidir:

[...]

O tema posto nos autos, concernente à apuração do FAP que, por sua vez, correlaciona-se intrinsecamente com o SAT/RAT, já restou apreciado pela Corte Regional em sucessivos julgados, não merecendo, pois, maiores digressões acerca de sua regularidade e constitucionalidade.

Quanto a isso, por apontar a inadequação dos argumentos eleitos pela parte impetrante e, por via reversa, a correção do recolhimento preconizado pela União, os seguintes precedentes, que igualmente contemplam a posição deste Juízo acerca do tema versado nos autos, passam a integrar os fundamentos desta sentença:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIROS. SEBRAE. INCRA. SENAC. SAT. FAT. SOBRESTAMENTO. MULTA. SELIC. HONORÁRIOS. (...) 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 343.446/SC (Rel. Min. Carlos Velloso, em 20/03/2003), declarou a constitucionalidade da contribuição ao SAT, entendendo pela desnecessidade de lei complementar para a sua instituição e afirmando a validade constitucional da edição de decretos regulamentadores. Por outro lado, a jurisprudência afastou qualquer ilegalidade na determinação da alíquota de acordo com a atividade preponderante da empresa, culminando na edição da Súmula 351 do STJ. (...) (TRF4, AC 5002784-14.2014.4.04.7213, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 10/05/2017) Grifei.

TRIBUTÁRIO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT-SAT-FAP). LEI. DECRETO. 1. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/2007 e 6.957/2009 e das Resoluções MPS/CNPS nºs 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010 não implica afronta ao princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF), já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03. 2. Matéria já analisada pela Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 25.10.2012, ao julgar a Arguição De Inconstitucionalidade Nº 5007417-47.2012.404.0000, na qual se rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, com declaração da constitucionalidade da contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. 3. Não se pode olvidar que o seguro de acidentes de trabalho integra a Previdência Social, a qual está calcada na solidariedade social (art. 195 da CF/88). (TRF4, AC 5001866-72.2016.4.04.7105, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 01/06/2017) Grifei.

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SAT. ARTIGO 22, II, DA LEI Nº 8.212/91. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. DECRETO Nº 6.957/09. INEXIGIBILIDADE. 1. A regulamentação da metodologia do FAP através dos Decretos nºs 6.042/07 e 6.957/09 não implica afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da CF, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição se encontram delineadas nas Leis nºs 8.212/91 e 10.666/03. 2. A alteração do enquadramento promovido pelo Decreto nº 6.957/2009 não é ato aleatório, mas sim ato fundamentado com amparo em dados técnicos extraídos do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. (TRF4, AC 5007405-59.2015.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 07/07/2016) Grifei.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DA CDA. REQUISITOS. AMPLA DEFESA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. FATO GERADOR. PRAZO PARA RECOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE E AO INCRA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FAP. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. (...) 6. A aferição do grau de risco, necessária para a fixação da alíquota da contribuição ao SAT (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91), é feita com base no Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, do art. 202-A do Decreto nº 6.957/09 e da Resolução nº 1.308/09 do Ministério da Previdência Social e do Conselho Nacional da Previdência Social. Descabe ao Poder Judiciário determinar a pertinência técnica da metodologia e dos critérios eleitos pela Administração Pública. 7. Não se justifica a produção de prova pericial para determinar a alíquota da contribuição ao SAT. Primeiro, porque a aferição do grau de risco é realizada por classe econômica. Segundo, porque a parte embargante não demonstrou minimamente que exerce atividade distinta daquela informada ao Fisco (...) (TRF4, AC 5003142-52.2013.4.04.7103, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 04/07/2016) Grifei.

A denegação da segurança, à vista de tais entendimentos, igualmente adotados por este Juízo, é medida impositiva.

Mantida a sentença quanto ao pedido principal (declaração de inconstitucionalidade e legalidade do FAP).

ATIVIDADE PREPONDERANTE

A L 8.212/91 estabelece claramente que as alíquotas do SAT/RAT serão fixadas conforme a atividade preponderante da empresa (art. 22, inciso II, alíneas a, b, c), sem dar margem à interpretação que propõe a fixação de uma alíquota conforme a atividade principal exercida em cada um dos estabelecimentos da empresa contribuinte.

O STJ já se posicionou no sentido de que a definição do conceito de atividade econômica preponderante no D 3.048/1999, adotado também na IN RFB 971/2009, não extrapolou os limites legais. Nesse sentido: Súmula 351; STJ, Segunda Turma, REsp 1642200, Rel. Ministro Francisco Falcão, em 13dez.2018, DJe 18dez.2018; STJ, Segunda Turma, REsp 1580829, Rel. Ministro Herman Benjamin, em 10mar.2016, DJe 31maio2016.

No mesmo sentido, esta Primeira Turma já definiu que a apuração do grau de risco levando-se em conta a atividade preponderante de cada estabelecimento, ao invés de contrariar a lei, vem ao encontro do princípio que subjaz ao SAT/RAT, a saber, que a alíquota fixada para cada contribuinte seja o mais condizente possível com o seu desempenho em relação ao grau de risco de sua atividade, com ponderação das informações fornecidas por cada uma das unidades da empresa. Assim, se uma filial está comprovadamente sujeita a um maior número de acidentes, considerada sua atividade preponderante, a fixação do grau de risco por estabelecimento afigura-se perfeitamente razoável, além de respeitar critérios objetivos e isonômicos (TRF4, Primeira Turma, 5002336-76.2011.4.04.7203, rel. Francisco Donizete Gomes, 27maio2021). Na mesma linha: TRF4, Segunda Turma, AC 5008454-62.2020.4.04.7200, rel. Carla Evelise Justino Hendges, 09set.2020.

Mantida a sentença.

ACIDENTES DE TRAJETO

A Resolução 1.329/2017, do Conselho Nacional da Previdência, que excluiu expressamente os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, foi publicada no DOU em 27abr.2017, entrou em vigor na data de sua publicação e a produção dos efeitos, nos termos do art. 2º, ocorreu a partir do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção-FAP 2017, com vigência em 2018.

A citada resolução não produz efeitos retroativos, conforme precedentes desta Corte: TRF4, Primeira Turma, AC 5004673-97.2018.4.04.7104, rel. Francisco Donizete Gomes, 12fev.2021; TRF4, Primeira Turma, AC 5008343-46.2018.4.04.7201, rel. Francisco Donizete Gomes, 27maio2021; TRF4, Segunda Turma, AC 5010798-53.2019.4.04.7102, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 12fev.2021; TRF4, Segunda Turma, 5005983-20.2018.4.04.7111, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 19mar.2020; TRF4, Segunda Turma, AC 5003953-21.2018.4.04.7108, rel. para Acórdão Rômulo Pizzolatti, 10dez.2019, sessão estendida da 2ª Turma realizada em 05dez.2019.

Desse modo, a inclusão de acidente de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução CNP 1.329/2017, encontrava respaldo na alínea "d" do inciso IV do artigo 21 da L 8.213/1991, que o equipara ao acidente de trabalho. Após a publicação da Resolução, devem ser excluídos do cálculo do FAP.

Como o presente processo foi ajuizado em 8set.2017, não há indébito tributário a ser compensado ou restituído durante o período não prescrito.

Mantida a sentença.

ACIDENTES COM AFASTAMENTO MENOR QUE 15 DIAS

A disciplina legal que regia o cálculo do FAP, antes da vigência da Resolução 1.329/2017, do CNPS, não continha qualquer impedimento à inclusão de eventos acidentários ensejadores de afastamentos inferiores a quinze dias, porque esse índice não se vincula ao custeio de benefícios previdenciários, mas sim ao grau de acidentalidade experimentado de fato no âmbito da empresa. A função do FAP, enquanto multiplicador que incide sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% do SAT, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo ao implemento de políticas efetivas de saúde e segurança por parte dos empregadores.

A Resolução CNPS 1.308/2009 assim o definiu e pela mesma razão os acidentes que não geraram afastamento ou os ocasionaram por prazo inferior a quinze dias eram considerados apenas na composição do índice de frequência, não sendo computados no índice de gravidade, que leva em conta os comunicados de afastamento superior a quinze dias, nem no índice de custo, que considerava tão-somente os benefícios efetivamente pagos pela Previdência. Nesse sentido: TRF4, Primeira Turma, AC 5002242-81.2018.4.04.7204, rel. Roger Raupp Rios, 04set.2019; TRF4, Segunda Turma, AC 5005983-20.2018.4.04.7111, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 19mar.2020.

A metodologia se alterou após a publicação da Resolução 1.329/2017, do CNPS, afastando expressamente do cômputo do FAP os afastamentos inferiores a 15 (quinze) dias que não resultaram em óbito do trabalhador:

2.2. Definições

Foram adotadas as seguintes definições estruturantes:

Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registrosde benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxíliodoençapor acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidezpor acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente detrabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independentese decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substituí-la.

Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP.

Frequência: índice baseado no número de benefícios de naturezaacidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente detrabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílioacidentepor acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício(DDB) compreendida no Período-Base, bem como o númerode CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramentocompreendida no Período-Base, das quais não haja aconcessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Paratodos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente detrajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outroinstrumento que vier a substituí-la.

Gravidade: índice baseado na intensidade de cada registro debenefício acidentário ou morte, estabelecido a partir da multiplicaçãodo número de registros de cada espécie de benefício acidentário porum valor fixo, representando os diferentes níveis de gravidade: 0,50para pensão por morte e por CAT de óbito das quais não haja aconcessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho; 0,30para aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; 0,10 paraauxílio-doença por acidente de trabalho; e 0,10 para auxílio-acidentepor acidente de trabalho.

Nesse sentido, precedente da Segunda Turma desta Corte:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - SAT/RAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. metodologia de cálculo. acidentes de trajeto e que não geraram benefício previdenciário. RESOLUÇÃO CNPS 1.329/2017. irretroatividade.

1. O FAP tem como finalidade última a redução dos riscos e a proteção dos trabalhadores, pelo que não se verifica ilegalidade na legislação que inclui no cálculo do índice os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e aqueles ocorridos no trajeto entre o local de trabalho e a residência do empregado (os quais são equiparados pela lei previdenciária a acidente de trabalho). 2. A Resolução 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência Social, que excluiu do cálculo do FAP os acidentes que não geraram afastamento ou concessão de benefício e os acidentes de trajeto, produz efeitos apenas a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018.

(TRF4, Segunda Turma, AC 5016467-05.2019.4.04.7000, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 20maio2020)

Como já exposto, não há possibilidade de aplicação retroativa da Resolução 1.329/2017, que excluiu do cômputo dos índices do FAP os acidentes de trajeto e os que não geram benefício previdenciário, porque não se pode considerar a Resolução nº 1.329/2017 como norma expressamente interpretativa, nos termos do inc. I do art. 106 do CTN. A Resolução mencionada criou nova situação jurídica para o cálculo do FAP a partir de 2018, estabelecendo novos critérios, que não podem beneficiar os fatos já ocorridos.

Como o presente processo foi ajuizado em 8dez.2017, não há indébito tributário a ser compensado ou restituído durante o período não prescrito.

Mantida a sentença.

DEFESAS ADMINISTRATIVAS

O art. 21-A da L 8.213/1991 estabelece que a perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

O Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP) revela uma relação entre a lesão ou agravo e a atividade desenvolvida pelo trabalhador a partir do cruzamento das informações dos códigos CID-10 (Classificação Internacional de Doenças) e CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica). A indicação de NTEP está embasada em estudos científicos alinhados com os fundamentos da estatística e epidemiologia, constituindo-se em ferramenta auxiliar para definição da natureza da incapacidade ao trabalho, se previdenciária ou acidentária.

Quanto à consideração dos benefícios estabelecidos por NTEP, o § 3° do art. 337 do Regulamento da Previdência Social (D 3.048/1999), prevê que se considera estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.

Assim, a regulamentação passou a correlacionar certas doenças a uma determinada atividade econômica, de forma a, evitando o artifício da não emissão de CAT pela empresa, atribuir-lhe de forma geral e presumida a causalidade pelo Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP, fator que compõe o cálculo do FAP. De toda forma, tal aplicação automática se sujeita a impugnação pela empresa, verificada inaplicabilidade de atribuição de tal nexo diante das particularidades das funções efetivamente desempenhadas pelos trabalhadores e do local de trabalho nos casos concretos, nos moldes dos §§ 7º a 13 do art. 337 do D 3.048/1999.

Indaga-se se, na pendência da decisão de impugnação à aplicação do NTEP, seria legítima a consideração deste para o cálculo do FAP oponível à empresa. Esta Primeira Turma já decidiu em sentido favorável ao contribuinte, na forma do precedente:

TRIBUTÁRIO. FAP. NTEP. INSURGÊNCIA DMINSITRATIVA. UTILIZAÇÃO DOS DADOS ENQUANTO PENDENTE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com o art. 337, § 7º, do Decreto 3.048/1999, a empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo entre o trabalho e o agravo. 2. É ilegal a utilização, no cálculo do índice FAP, de dados que tiveram como base os nexos técnicos afastados ou cujo afastamento penda de análise no bojo de impugnações formuladas na forma do art. 337, § 7º, do Decreto 3.048/1999.

(TRF4, Primeira Turma, AC 5037014-24.2014.4.04.7200, rel. Jorge Antonio Maurique, em 31mar.2016)

Conclui-se pela ilegalidade da utilização no cálculo do índice FAP de dados que tiveram como base os nexos técnicos afastados ou cujo afastamento penda de análise no bojo de impugnações formuladas na forma do § 7º do art. 337 do D 3.048/1999, devendo ser retificado o coeficiente do FAP durante o período não prescrito.

Deve ser reformada a sentença.

taxa de rotatividade

O tema foi bem enfrentado em recente precedente da Segunda Turma desta Corte (TRF4, AC 5008220-65.2020.4.04.7205, rel. para Acórdão Alexandre Rossato da Silva Ávila, em 14mar.2022), prolatado em quórum estendido do art. 942 do CPC com integrantes desta Primeira Turma, que merece ser aqui adotado como fundamento decisório:

[...]

A questão não é nova e recentemente revisei posicionamento anterior, após proceder a um reexame da matéria, expondo o novo entendimento em voto proferido como Relator no julgamento da apelação cível nº 5003128-68.2018.4.04.7111, na forma do art. 942 do CPC, em que esta Segunda Turma adotou a orientação resumida nesta ementa:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. LEI 10.666/2003, ART. 10. REGULAMENTAÇÃO. RESOLUÇÕES CNPS 1.316/2010 E 1.329/2017. TAXA DE ROTATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. A Lei nº 10.666/2003, art. 10, prevê a redução ou a majoração das alíquotas de contribuição ao SAT, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo de atividade, e fixa os elementos a serem considerados para apuração desse desempenho.

2. O art. 202-A, acrescido ao Decreto nº 3.048/99, institui o Fator Acidentário de Prevenção – FAP, multiplicador variável aplicado à individualização do desempenho da empresa, que contabiliza os índices de frequência, gravidade e custo, previstos na Lei nº 10.666/2003 e detalhados nesse regulamento, e delega ao Conselho Nacional de Previdência Social a criação da metodologia para apuração desses índices.

3. A taxa de rotatividade, inserida na metodologia do FAP pelas Resoluções CNPS nºs 1.316/2010 e 1.329/2017, não constitui fator de sua apuração, cuja composição está prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Tampouco constitui índice ou critério acessório à composição do índice composto do FAP, não se enquadrando no § 10 do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99.

4. Nos termos da Lei nº 10.666/2003, o que deve ocorrer após a obtenção do índice do FAP, que se faz conforme metodologia definida pelo CNPS, é tão-somente a redução ou a majoração da alíquota. Não existe autorização legal para que o resultado do FAP seja desconsiderado, quer quando conduza à redução da alíquota, quer quando acarrete sua elevação.

5. O regulamento, ao criar a ‘trava’ consistente na taxa de rotatividade, restringiu direito previsto em lei.

(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003128-68.2018.4.04.7111/RS, Rel. JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, SEGUNDA TURMA, juntado aos autos em 08/11/2021).

Isto porque, em análise da matéria, considero certo que a base constitucional da contribuição ao SAT encontra-se nos arts. 7º, XXVIII, 195, I, e 201, I, da Constituição Federal, e que a Lei nº 8.212/91 instituiu a cobrança a que se refere o texto constitucional:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Em 2003 foi promulgada a Lei nº 10.666, dispondo, no art. 10, que essas alíquotas poderão, por ato infralegal, ser reduzidas até à metade ou majoradas até o dobro, a depender do desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo, nos termos de regulamento a ser editado:

O citado regulamento foi editado pelo Decreto 6.042/2007, que acresceu o art. 202-A ao Decreto 3.048/99. Houve modificações pelos Decretos 6.957, de 09.09.2009, e 10.410, de 30.06.2020. Ao presente caso, em que questionada a legalidade da Resolução MPS/CNPS nº 1.309/2009, publicada em julho/2009, interessa a redação então vigente, que transcrevo contemplando o texto na forma dos Decretos 6.042/2007 e 6.957/2009:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1^o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinqüenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando-se as demais casas decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2^o Para fins da redução ou majoração a que se refere o § 1^o, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade, por distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas (índices de freqüência, gravidade e custo), atribuindo-se o fator máximo dois inteiros (2,00) àquelas empresas cuja soma das coordenadas for igual ou superior a seis inteiros positivos (+6) e o fator mínimo cinqüenta centésimos (0,50) àquelas cuja soma resultar inferior ou igual a seis inteiros negativos (-6). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3^o O FAP variará em escala contínua por intermédio de procedimento de interpolação linear simples e será aplicado às empresas cuja soma das coordenadas tridimensionais padronizadas esteja compreendida no intervalo disposto no § 2^o, considerando-se como referência o ponto de coordenadas nulas (0; 0; 0), que corresponde ao FAP igual a um inteiro (1,00). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4^o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, a quantidade de benefícios incapacitantes cujos agravos causadores da incapacidade tenham gerado benefício com significância estatística capaz de estabelecer nexo epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida, acrescentada da quantidade de benefícios de pensão por morte acidentária; (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, a somatória, expressa em dias, da duração do benefício incapacitante considerado nos termos do inciso I, tomada a expectativa de vida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e pensão por morte acidentária; e (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

III - para o índice de custo, a somatória do valor correspondente ao salário-de-benefício diário de cada um dos benefícios considerados no inciso I, multiplicado pela respectiva gravidade. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 5^o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, no Diário Oficial da União, sempre no mesmo mês, os índices de freqüência, gravidade e custo, por atividade econômica, e disponibilizará, na Internet, o FAP por empresa, com as informações que possibilitem a esta verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 6^o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7^o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, a contar do ano de 2004, até completar o período de cinco anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8^o Para as empresas constituídas após maio de 2004, o FAP será calculado a partir de 1^o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição, com base nos dados anuais existentes a contar do primeiro ano de sua constituição.

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9^o Excepcionalmente, e para fins do disposto no §§ 7^o e 8^o, em relação ao ano de 2004 serão considerados os dados acumulados a partir de maio daquele ano. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Da legislação se extrai a evidente e direta relação entre a alíquota a que se sujeitará a empresa e seu desempenho na prevenção a acidentes de trabalho. Para conferir efetividade e, sobretudo, concretude aos objetivos legais, foi delegada ao Conselho Nacional de Previdência Social a determinação da metodologia para redução ou aumento das alíquotas SAT, fixados quatro critérios: desempenho, quanto a acidentes laborais, por ramo de atividade econômica, frequência e gravidade dos eventos decorrentes de riscos ambientais do trabalho e custo gerado por tais eventos para o sistema previdenciário, em observância do art. 10 da Lei 10.666/2003.

A taxa de rotatividade foi introduzida pela Resolução CNPS 1.309/2009, que alterou dispositivos da Resolução CNPS 1.308/2009.

Para compreender a posição ocupada pela taxa de rotatividade nesse sistema é preciso bem entendê-lo.

Sabe-se que a contribuição para financiamento de benefícios previdenciários que têm causa em acidente de trabalho terá alíquotas de 1% a 3%, a depender do grau de risco da atividade preponderante da empresa, e que essas alíquotas podem ser reduzidas até à metade ou elevadas até o dobro, conforme o desempenho concreto de cada contribuinte inserida no contexto de seu ramo de atividade.

O FAP (Fator Acidentário de Prevenção) foi criado como ferramenta para individualizar esse desempenho, estando regulamentado pelo Decreto 3.048/99, cujo art. 202-A está acima transcrito. No § 2º desse artigo está previsto que o FAP está diretamente relacionado aos índices de gravidade, de frequência e de custo, sendo resultado da ponderação de pesos atribuídos a esses fatores. Esses índices, reza o § 4º do mesmo artigo, têm sua metodologia de cálculo aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, mas o Decreto 3.048/99 deixa claro o conteúdo a ser considerado para o cálculo de cada índice – registros de acidentes e doenças do trabalho para o índice de frequência, por exemplo, casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte que tenham natureza acidentária, para cálculo do índice de gravidade, e os valores dos determinados benefícios dessa mesma natureza, na apuração do índice de custo.

Como esse regime prevê que haja enquadramento do desempenho concreto de cada contribuinte no contexto de seu ramo de atividade, há necessidade de um parâmetro de comparação, estando prevista no § 5º do art. 202-A do Decreto 3.048/99 a divulgação, pelo Ministério da Previdência Social, dos dados referentes aos índices de frequência, gravidade e custo em relação à atividade, conforme seu CNAE. Era prevista, também, até alteração em 2020, divulgação do FAP de cada empresa, ‘com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse’.

Então, conforme o FAP apurado, há redução ou majoração da alíquota.

Não existe nenhuma alusão, na Lei 10.666/2003, à taxa de rotatividade. Nem mesmo no Decreto 3.048/99 se encontra qualquer referência a esse fator.

Em pronunciamentos anteriores na matéria destaquei que o fato de o regulamento definir a metodologia para o cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios necessários à composição do índice FAP não configura ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois a criação do FAP decorre de lei ordinária que determina, para sua apuração, a especificação de regras em regulamento. ‘(...) não é tarefa do regulamento reproduzir os termos da lei tributária, mas, apenas, desdobrar seus mandamentos, para facilitar-lhes a aplicação. Dignas de menção, a respeito, as seguintes lições de Carlos Medeiros Silva: "A função do regulamento não é reproduzir, copiando-os literalmente, os termos da lei. Seria um ato inútil, se assim fosse entendido. Deve, ao contrário, evidenciar e tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade ou atribuição está implícita no texto legal, o regulamento não exorbitará se lhe der forma articulada e explícita.’ (Roque Antônio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 15ª ed., p. 267).

Entretanto, embora a definição dos parâmetros e critérios para geração do fator multiplicador tenha sido legada pela Lei à norma regulamentar, e a Resolução CNPS 1.308/2009, na esteira das anteriores, tenha dado concretude a essa sistemática de apuração, houve a inclusão, pela alteração introduzida pela Resolução 1.309/2009, de um fator que não apenas não tem previsão em nenhum dispositivo legal, senão que atua diretamente restringindo o disposto no art. 10 da Lei 10.666/2003.

A Resolução CNPS 1.308/2009 destaca, em item introdutório, que a Lei 10.666/2003 possibilitou a redução ou majoração das alíquotas da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e que o objetivo do FAP é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador por meio do estímulo à implementação, pelas empresas, de políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade.

Essa introdução retoma o que acima foi visto, isto é, que o FAP, recalculado periodicamente, individualizará a alíquota de 1%, 2% ou 3% prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social-RPS, majorando ou reduzindo o valor da alíquota conforme a quantidade, a gravidade e o custo das ocorrências acidentárias em cada empresa. Explica, ainda, que ‘as empresas com mais acidentes e acidentes mais graves em uma sub-classe CNAE passarão a contribuir com um valor maior, enquanto as empresas com menor acidentalidade terão uma redução no valor de contribuição’.

Esse ato regulamentar editado pelo CNPS esclarece quais são as fontes dos dados utilizados no cálculo do FAP, traz definições (p. ex., para os termos ‘evento’, ‘período-base’, ‘custo’, ‘vínculo empregatício’) e detalha o modo de geração de cada índice, isto é, frequência, gravidade e custo. Seu item 2.4 explica detalhadamente que ‘após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices. Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente’.

Quanto à periodicidade e divulgação dos resultados, item 2.5 da Resolução, está informado que ‘para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de dois anos imediatamente anteriores ao ano de processamento’, acrescidos detalhamentos.

Trata-se, até este ponto, da implementação do previsto no art. 10 da Lei 10.666/2003. A Resolução CNPS 1.308/2009 se limitava a essas disposições, mas a Resolução 1.309/2009 alterou-a para incluir a ‘taxa de rotatividade na metodologia para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção’, dispondo:

3. Taxa de rotatividade para a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP

3.1. Após a obtenção do índice do FAP, conforme metodologia definida no Anexo da Resolução MPS/CNPS Nº 1.308, de 27 de maio de 2009, não será concedida a bonificação para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a setenta e cinco por Cento.

3.2. Para cumprir o estabelecido no item 3.1, a taxa média de rotatividade será definida e calculada da seguinte maneira:

Definição

3.3. A taxa média de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.

Justificativa

3.4. A taxa média de rotatividade faz parte do modelo do FAP para evitar que as empresas que mantém por mais tempo os seus trabalhadores sejam prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade.

Fórmulas para o cálculo

3.5. O cálculo da taxa de rotatividade para cada ano é obtido da seguinte maneira:

Taxa de rotatividade anual = mínimo (número de rescisões ocorridas no ano ou número de admissões ocorridas no ano)/número de vínculos no início do ano x 100 (cem)

3.6. Em seguida, calcula-se a taxa média de rotatividade da seguinte maneira:

Taxa média de rotatividade = média das taxas de rotatividade anuais dos últimos dois anos

Aplicação da taxa média de rotatividade

3.7. As empresas que apresentam taxa média de rotatividade acima de setenta e cinco por cento não poderão receber redução de alíquota do FAP, salvo se comprovarem que tenham sido observadas as normas de Saúde e Segurança do Trabalho em caso de demissões voluntárias ou término de obra.

Nos termos da Lei 10.666/2003, o que deve ocorrer após a obtenção do índice do FAP, que se faz conforme metodologia definida pelo CNPS, é tão-somente a redução ou a majoração da alíquota. Não existe previsão, na Lei, de situação na qual o resultado do FAP seja desconsiderado, quer quando conduza à redução da alíquota, quer quando acarrete sua elevação. O regulamento, portanto, ao criar a ‘trava’ consistente na taxa de rotatividade, restringiu direito previsto em Lei, sem autorização para fazê-lo.

Neste ponto é importante ter presente que a taxa de rotatividade não está inserida como um fator de apuração do FAP. Este segue sendo apurado com base nos índices de frequência, gravidade e custo. Seria ofensivo à lei se a taxa de rotatividade fosse inserida nesse cálculo, por certo, pois a previsão legal da composição do FAP está no já muito referido art. 10 da Lei 10.666/2003 e não poderia ser ampliado por regulamento.

A taxa de rotatividade não constitui, portanto, nem poderia legalmente constituir, fator de apuração ou composição do FAP.

A taxa de rotatividade também não constitui um índice ou critério acessório à composição do índice composto do FAP, não sendo passível de aceitação por meio da invocação do § 10 do art. 202-A do Decreto 3.048/99 (‘A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP’). Nem se tente enquadrá-la nessa previsão, pois, como assinalei, ela não atua na composição do FAP, o que a taxa de rotatividade realmente faz é instituir um critério para negar aplicação ao disposto no art. 10 da Lei 10.666/2003. Em realidade, é até difícil imaginar a que refere-se aquele § 10, considerando que a composição do FAP é determinada pela Lei.

Saliento, ainda, que a finalidade atribuída à taxa de rotatividade, de operacionalizar tratamento mais isonômico entre as empresas e evitar prejuízo àquelas que mantêm por mais tempo seus empregados, não autoriza que o regulamento disponha contra legem. Sendo desejo do legislador contemplar essas finalidades, deverá fazê-lo por meio normativo adequado, não sendo dado, ao exercício do poder regulamentar, corrigir defeitos da Lei.

Pode-se, também, questionar a lógica do raciocínio de que ‘a ideia de taxa de rotatividade é premiar aquele empregador que mantém o empregado em seus quadros por mais tempo e, ao mesmo tempo, agravar a situação daquele empregador que apenas transfere para outros empregadores os encargos decorrentes daquelas acidentalidades cujo risco aumenta com o passar do tempo’. Ora, a ocorrência de acidentes laborais não é determinada pela maior ou menor extensão temporal do vínculo empregatício. A proporcionalidade pode ser mais razoavelmente estabelecida com o grau de eficiência da empresa em reduzir os riscos ambientais do trabalho por meio de investimento em prevenção. Sendo baixo esse grau, um dia ou uma semana serão suficientes para que acidentes ocorram.

Por fim, cabe considerar que a taxa de rotatividade desconsidera a natureza da atividade desenvolvida pela empresa, e isso impede que sua aplicação atinja qualquer ideal de isonomia, ou, mais do que isso, a torna contrária a esse objetivo ao impedir a redução de alíquota para as empresas cuja atividade preponderante envolva, por sua natureza, fatores sazonais determinantes da contratação e dispensa de empregados.

Deve ser reformada a sentença para excluir do cálculo do FAP o índice denominado taxa de rotatitividade.

SUCUMBÊNCIA

A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso de um quarto do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).

Três quartos das custas pela impetrante.

Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.

Dispositivo

Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002702319v16 e do código CRC 8c64c824.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 25/8/2022, às 15:54:57

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023373-46.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

APELANTE: FAGUNDES CONSTRUCAO E MINERACAO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP.

1. É constitucional a contribuição para prevenção do risco de acidente do trabalho (RAT-SAT) prevista no artigo 10 da Lei 10.666/2003, com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para apuração. Precedente cogente desta Corte.

2. A metodologia do FAP regulamentada através dos Decretos 6.042/2007, 6.957/2009 e 10.410/2020 e das Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.329/2017 não implica afronta ao princípio da legalidade, já que as disposições essenciais à cobrança da contribuição estão delineadas nas Leis 8.212/1991 e 10.666/2003.

3. O reenquadramento da alíquota por meio do Decreto 6.957/2009 não violou o princípio da legalidade. Precedente desta Primeira Seção. A mesma conclusão deve ser aplicada aos enquadramentos promovidos pelo Decreto 10.420/2020.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002702320v3 e do código CRC ee503269.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 25/8/2022, às 15:54:57

Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:02:40.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 24/08/2022

Apelação Cível Nº 5023373-46.2017.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: FAGUNDES CONSTRUCAO E MINERACAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: RAFAEL MALLMANN (OAB RS051454)

ADVOGADO: GUSTAVO NYGAARD (OAB RS029023)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 24/08/2022, na sequência 98, disponibilizada no DE de 15/08/2022.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:02:40.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PREVENÇÃO DO RAT (SAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. TRF4. 5023373-46.2017.4.04.7108...

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