TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. horas-extras. adicional noturno e de insalubridade. repouso semanal remunerado. férias usufruídas. natureza...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelação interposta contra sentença que: a) julgou extinto o processo, com base no inciso VI do art. 267 do antigo Código de Processo Civil, diante da falta de interesse de agir da impetrante, em relação ao período posterior a dezembro de 2011 e ao auxílio-creche; b) no mérito, com amparo no art. 269, I, do Código de Processo Civil, denegou a segurança quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre salário-maternidade, férias gozadas, repouso semanal remunerado, adicional de horas-extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como do direito à compensação dos valores recolhidos a esse título, nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da demanda, com atualização monetária. Sem honorários advocatícios.

 

A impetrante alega que somente incidirá contribuição previdenciária sobre os valores decorrentes da remuneração do serviço prestado pelo empregado ou pelo tempo em que a pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de serviços, situação que não se verifica em relação às férias gozadas. Sustenta, em síntese, que o adicional de horas-extras, adicional noturno e adicional de insalubridade e o descanso semanal remunerado possuem natureza indenizatória, não se destinando a remunerar o trabalhador, mas somente recompensar o trabalhador. No que diz respeito ao auxílio-creche, aduz que o interesse do mandado de segurança é de prevenir uma possível autuação em decorrência do não recolhimento das contribuições e, além disso, a expressa previsão legal nos termos da Lei nº 8.212/1991 não afasta o reconhecimento da não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária relativa ao auxílio-creche.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

O MPF opina pelo desprovimento da apelação.

 

É o relatório. Peço dia. 

 

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

Assim, dispõe o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91:

 

 

Em que pese a previsão legal, constata-se o interesse de agir da impetrante, pois a norma previdenciária somente admite a exclusão do auxílio-creche do salário-de-contribuição se for pago em conformidade com a legislação trabalhista, que exige a estipulação do benefício em acordo ou convenção coletiva. Assim, passo a examinar o mérito.

 

Dependendo de complementação por outra norma, é necessário investigar o alcance e teleologia do dispositivo em face da CLT, que estabelece:

 

 

De acordo com o dispositivo, é obrigação da empresa o oferecimento de local adequado à guarda e vigilância dos filhos de suas funcionárias, podendo tal exigência ser suprida por meio de creches mantidas diretamente ou mediante convênios. Sobreveio a Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, autorizando as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, exigindo, para tanto, que houvesse cobertura integral das despesas efetuadas com a creche de livre escolha da mãe ou outra modalidade de prestação, bem como fosse previamente estipulado em acordo ou convenção coletiva, com comunicação à DRT da utilização do referido sistema.

 

Conquanto não haja a prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva, não se transmuta o caráter da verba paga a título de ressarcimento dos gastos com creche/babá, pois se o empregador tem a obrigação de manter local na empresa para a guarda dos filhos de suas empregadas e não o faz diretamente, optando por efetuar o ressarcimento, é óbvio que não está realizando pagamento por serviços prestados pela empregada e sim cumprindo exigência legal. Aliás, a exigência de que o ressarcimento esteja previsto em convenção coletiva tem como objeto facilitar a fiscalização do Ministério do Trabalho no cumprimento da obrigação de manutenção de creches ou o ressarcimento da quantia a tal título despendida, e não a tornar verba salarial, cabendo à autoridade competente - que não é o INSS - a fiscalização e penalização de quem não cumprir as determinações da referida Portaria.

 

Assim, todos os pagamentos feitos a título de auxílio-creche, mesmo que inexista acordo ou convenção coletiva, não integram o salário-de--contribuição. Neste sentido, foi editada a Súmula nº 301 do STJ: "O auxílio-creche não integra o salário-de- contribuição".

 

 

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

 

 

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

 

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

 

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

 

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, consequentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

 

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, visto que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantêm contrato de trabalho com a empresa.

 

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de horas-extras, de insalubridade e noturno, assim como o descanso semanal remunerado, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições. Aliás, a própria Constituição empresta natureza salarial aos adicionais de horas-extras, noturno, insalubridade e periculosidade, consoante disposto no art. 7º, incisos IX, XXIII e XVI. 

 

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento neste sentido, em precedente sujeito ao regime dos recursos repetitivos:

 

 

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

 

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:

 

 

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

 

As matérias atinentes ao salário-maternidade e às férias gozadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

 

 

 

Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante a expressa disposição do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

 

Dessa forma, o regramento aplicável às contribuições previdenciárias é o art. 66 da Lei nº 8.383/91, que autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional. 

 

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

 

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

Diante da fundamentação expendida, dou parcial provimento ao apelo, para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito, quanto ao auxílio-creche, e declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela impetrante a esse título. Declaro, outrossim, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, com atualização pela taxa SELIC.

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 511, disponibilizada no DE de 16/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.