Apelação/Remessa Necessária Nº 5004161-96.2018.4.04.7207/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USINDI-MONTAGENS E MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LAURA JONSON DELGADO
ADVOGADO: LEILA MARA RAMPELOTI SILVA AMARANTE
RELATÓRIO
Usindi - Montagens e Manutenção Ltda. impetrou mandado de segurança contra agente público da União (Delegado da Receita Federal), postulando a declaração de não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador (quota patronal, risco ambiental do trabalho - RAT e contribuições a terceiros) sobre pagamentos aos empregados nas seguintes hipóteses:
primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente;
abono de férias usufruídas (terço constitucional);
auxílio-alimentação;
abono de faltas por atestados médicos;
gratificação natalina (décimo terceiro salário) proporcional sobre o aviso prévio indenizado;
aviso prévio indenizado;
auxílio-creche;
vale-transporte pago em pecúnia;
ajuda de custo;
férias indenizadas;
auxílio-educação; e,
auxílio-doença e auxílio-acidente.
Rejeita natureza salarial a tais verbas, reputando-as indenização, e portanto não sujeitas à contribuição social por não integrarem os eventuais proventos. Requereu repetição do que pagou. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 181.913,41.
Sobreveio sentença de parcial procedência, no que se refere aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente (1, acima), ao abono de férias usufruídas (terço constitucional - 2, acima) e ao auxílio-alimentação (3, acima, em parte), para que sobre essas verbas não sejam exigidas a cota patronal das contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros e RAT. Impôs prescrição do direito de repetir o que recolhido mais de cinco anos antes do ajuizamento do processo na origem, e sucumbência. Extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto ao aviso prévio indenizado (6, acima), ao auxílio-creche (7, acima), ao vale-transporte pago em pecúnia (8, acima), à ajuda de custo (9, acima), às férias indenizadas (10, acima), ao auxílio-educação (11, acima) e ao benefício previdenciário auxílio-doença e auxílio-acidente (12, acima) por ausência de interesse processual. Sentença submetida à remessa necessária.
A União interpôs apelação sustentando a natureza de remuneração dos pagamentos a empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, do abono de férias usufruídas (terço constitucional) e do auxílio-alimentação fornecido em tickets. Postula a incidência da contribuição sobre o SAT-RAT e terceiros em relação às verbas requeridas.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte. O Ministério Público Federal perante esta Corte indicou não haver interesse em intervir.
VOTO
Prescrição
Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados do pagamento pretendido repetir, conforme a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.621 segundo o rito dos recursos repetitivos (repercussão geral), tema 4.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente
Em relação aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
[...] 4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5076840-95.2016.404.7100, rel. Amaury Chaves de Athayde, 23jun.2017)
[...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5004280-40.2016.404.7203, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 19jul.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Abono de férias (terço constitucional)
Em relação ao abono de férias, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.230.957 no regime dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema 479. A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
A interação do preceito do tema 479 do STJ com o que resolveu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 20 em recursos repetitivos1 (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998) é harmoniosa, especialmente considerando que o STJ expressou a tese de que o adicional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado. Apesar de se registrar precedente do STF (ARE 1.048.172), vige a tese do mencionado tema 479 do STJ, considerando seu efeito cogente nos termos do inc. III do art. 927 do CPC.
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação cogente do STJ:
[...] Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. [...]
(TRF4, Primeira Turma, 5000416-79.2016.404.7110, rel. Jorge Antonio Maurique, 12dez.2016)
[...] Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5043167-23.2016.404.7000, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 28jun.2017)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
Em relação ao auxílio-alimentação, incide a contribuição previdenciária quando houver o pagamento em pecúnia. Não constituirá, no entanto, verba de natureza salarial quando fornecida a alimentação propriamente dita, conforme indica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...] 5. No que concerne ao auxílio alimentação, não há falar na incidência de contribuição previdenciária quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição. [...]
(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1644637/RS, rel. Mauro Campbell Marques, 16nov.2017)
No mesmo sentido tem julgado este TRF4:
[...] 9. O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição.[...]
(TRF4, Primeira Turma, 5010687-37.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 14mar.2018)
[...] 2. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. [...]
(TRF4, Segunda Turma, 5002444-57.2015.4.04.7109, rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, 18jul.2017)
Deve ser reformada a sentença para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária, e contribuições destinadas a terceiros e SAT, sobre o auxílio-alimentação fornecido em tickets.
Contribuição ao SAT-RAT e terceiros
O preceito sobre a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal também atinge as contribuições devidas ao SAT-RAT e terceiros, conforme a jurisprudência deste Tribunal:
[...] 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, no terço constitucional de férias e no aviso prévio indenizado.
3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
(TRF4, Primeira Turma, 5016564-26.2015.404.7200, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 17mar.2016)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará exigível a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores reputados indevidos a taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 89 da L 8.212/1991, e do § 4° do art. 39 da L 9.250/1995, conforme a pertinência estabelecida em função da espécie do indébito a compensar, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a efetiva compensação.
É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados ao SAT-RAT e terceiros, a teor da jurisprudência do STJ (Segunda Turma, REsp 1.498.234, rel. Og Fernandes, 06mar.2015; Segunda Turma, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, rel. Herman Benjamin, 19abr.2017) e deste Tribunal:
[...] 4. O indébito referente às contribuições de terceiros, destinadas a outras entidades e fundos, pode ser compensado com débitos vincendos da mesma espécie, afastadas as restrições do art. 47 da IN RFB nº 900/08 e art. 59 da IN RFB nº 1.300/12. Precedente do STJ. Orientação seguida pela União (Nota PGFN/CRJ/Nº 1.245/2016).
(TRF4, Segunda Turma, 5003663-56.2016.404.7114, rel. Luiz Carlos Canalli, 19jun.2017)
A compensação observará as deliberações deste voto.
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
Neste caso, com a reforma parcial da sentença, tendo a União sucumbido em parte mínima do pedido, a parte impetrante responderá, por inteiro, pelas despesas, conforme parágrafo único do art. 86 do CPC.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
Conclusão
Deve a sentença ser reformada para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros e SAT sobre o auxílio-alimentação fornecido em tickets.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000725185v16 e do código CRC d590185b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 20/3/2019, às 14:44:38
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:33:54.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004161-96.2018.4.04.7207/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USINDI-MONTAGENS E MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LAURA JONSON DELGADO
ADVOGADO: LEILA MARA RAMPELOTI SILVA AMARANTE
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença, abono de férias, auxílio-alimentação, SAT-RAT, terceiros.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2019.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000725186v4 e do código CRC e50efb05.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 20/3/2019, às 14:44:38
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:33:54.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004161-96.2018.4.04.7207/SC
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: USINDI-MONTAGENS E MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LAURA JONSON DELGADO
ADVOGADO: LEILA MARA RAMPELOTI SILVA AMARANTE
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2019, na sequência 313, disponibilizada no DE de 07/03/2019.
Certifico que a 1ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:33:54.