TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO S...

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. FÉRIAS INDENIZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-PATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO-CRECHE. VALE-TRANSPORTE. ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO. COMPENSAÇÃO.

2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

3. O valor pago a título de férias indenizadas constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. Da mesma forma, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Da mesma forma, diante da natureza salarial da licença-paternidade, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

6. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

8. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.

9. As faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, e negar provimento ao recurso das autoras, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ETGES ENGENHARIA LTDA. e GERAÇÃO MATERIAIS PARA MÓVEIS LTDA. impetraram mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul/RS, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre: a) aviso prévio indenizado; b) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; c) terço constitucional de férias gozadas; d) férias gozadas; e) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico; f) salário-maternidade e licença-paternidade; g) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; h) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; i) auxílio-creche; e j) auxílio-transporte e vale-transporte.

Requereu, ademais, o reconhecimento do direito à compensação do indébito, atualizado pela SELIC. Deu à causa o valor de R$ 66.771, 30.

Sobreveio sentença, cujo dispositivo, após acolhimento de embargos à declaração, restou exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, reafirmaram as demandantes, em síntese, a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre: a) férias gozadas, b) importância paga nos dias de afastamento por atestado médico, c) licença-paternidade, d) adicional de 50% de hora extra e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos, e, e) adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno.

Por sua vez, em suas razões recursais, defendeu a UNIÃO a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) terço constitucional de férias, b) verba paga nos primeiros 15 dias de afastamento em razão de enfermidade (auxílio doença e auxílio acidente), c) o aviso-prévio indenizado, d) auxílio maternidade, e, e) auxílio- transporte. Sustentou, ademais, quanto ao auxílio-creche/educação, que não há comprovação do pagamento de tal verba, assim como de tributação, requerendo seja o feito extinto sem julgamento do mérito, por falta de interesse processual. Alternativamente, requereu a limitação da inexigibilidade de contribuição social previdenciária até o limite de cinco anos de idade dos filhos e dependentes do trabalhador.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

O receio justificável de violação a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, por determinada autoridade, já autoriza a impetração do mandado de segurança (art. 1°, Lei 12.016/2009).

Por justificável entende-se a real possibilidade de ato de autoridade vir a comprometer direito da impetrante, bastando a comprovação de relação concreta desta com a alegada ameaça. No caso, verifica-se que as autoras possuem capital social totalizado de aproximadamente R$ 650.000,00, atuando nas áreas de engenharia civil e comercialização de madeira (ev. 01, CONTRSOCIAL4 e CONTRSOCIAL6). Portanto, pressupõe-se a contratação de funcionários pelas impetrantes, os quais poderiam se beneficiar, em algum momento, dos auxílios creche e educação.

Logo, o presente writ não é intentado contra lei em tese, como norma abstrata, e sim contra os efeitos concretos da lei, oriundos de atos da autoridade impetrada que, no estrito cumprimento da disposição legal, poderia exigir a cobrança da contribuição em apreço.

Assim, entendo que a tutela buscada assume nítido caráter preventivo, dispensando a comprovação, no ponto, de pagamento da contribuição sobre auxílio-creche e auxílio educação. Presente, assim, o interesse de agir.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal. Assim, a contar do ajuizamento da ação, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 5 (cinco) anos.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo precedente do STJ:

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Da mesma forma, não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados o décimo-terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional a esta verba.

A inexigibilidade da cobrança está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

A par disso, observa-se que não incide contribuição sobre o terço constitucional de férias, tanto nas férias indenizadas quanto nas gozadas. Tal verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo natureza indenizatória. Senão vejamos:

Em situações em que há o efetivo gozo do direito de férias, a verba respectiva se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Nesta direção, colaciono precedente do STJ:

Dessa forma, incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas.

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O STJ e esta Corte seguem o mesmo entendimento, senão vejamos:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:

Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Tem a mesma natureza indenizatória o auxílio-educação.

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".

Neste sentido, respectivamente quanto ao auxílio-creche e auxílio-educação, colaciono precedentes do STJ:

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

A par disso, observo ser de 06 anos o limite de idade do dependente, para o aferimento do benefício pelo contribuinte, sem a incidência da contribuição previdenciária, conforme preconiza o art. 28, § 8º, alínea "s", da Lei 8212/1991. No tema, por oportuno, agrego como razões de decidir os fundamentos de precedente da 2ª Turma deste Tribunal, verbis:

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício. Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado:

Nessa esteira, alinhou-se o egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê do seguinte precedente:

Assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte.

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Questão diversa, porém, diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, AgRg no Ag 1239115/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 30/03/2010)

Assim, nos casos em que não houver posterior concessão de benefício pago pela Previdência Social, as faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima descriminadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas.

Não se aplica às contribuições previdenciárias o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a teor do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, regulamentadora da Receita Federal do Brasil.

Assim, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, desde que relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, e respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

Desta forma, não há falar em compensação sem as condicionantes legais existentes, como pleiteou a contribuinte.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Honorários sucumbenciais incabíveis à espécie (art. 25 da Lei 12.016/09). Mantenho a condenação da União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante, dada sua majoritária sucumbência.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, e negar provimento ao recurso das autoras.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 647, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DAS AUTORAS.