TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5005043-63.2015.4.04.7110

1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.

3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.

4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.

5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

Trata-se de apelação - e de reexame necessário - interposta contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por Indústria de Móveis THB Ltda. em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Pelotas/RS, concedeu a ordem, declarando a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre o auxílio-doença, nos primeiros quinze dias do afastamento, bem como autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

 

Irresignada, a União sustenta, preliminarmente que não é admissível o mandado de segurança contra lei em tese, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mérito, na forma do artigo 267 do CPC. Ainda em preliminar, refere que, no presente caso, o mandado de segurança apenas foi impetrado em 02 de julho de 2009, muito após 120 dias dos termos a quo, o que nos conduz a concluir pela decadência do mandamus no que tange à declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto n.º6.727/2009. Postula ainda o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam do Delegado da Receita Federal do Brasil, pugnando a extinção do mandado de segurança, sem resolução de mérito, com forte no art. 267, inc. VI, do CPC. Quanto ao mérito, aduz, em síntese, que é legítima a incidência da contribuição em questão nos quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

Nesta instância, o MPF opinou pela manutenção da sentença.

 

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

 

 

Preliminarmente, no que toca a propositura de mandado de segurança contra lei em tese, cumpre seja afastada a aplicação da Súmula n.º 266 do STF, pois a norma atacada está produzindo efeitos perante a impetrante.

 

Com efeito, o lançamento tributário constitui ato administrativo vinculado - trata-se dever legal da autoridade, sob pena de responsabilidade -, motivo por que presente o perigo de lesão ou ameaça a direito que caracteriza a natureza preventiva do writ. Não se trata, pois, de sindicabilidade abstrata na via específica do mandamus, senão de ato reputado ilegal de iminente perpetração pela autoridade fiscal.

 

Ainda preliminarmente, cumpre referir que o ato impugnado não consiste na edição do Decreto n.º 6.727/2009, mas sim na cobrança de contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre parcelas que a impetrante entende possuir natureza indenizatória, e não salarial. Ademais, esta cobrança se dá mensalmente, de modo que não há falar em decadência do direito de ação por inobservância do prazo de 120 dias para a impetração do writ.

 

Quanto à alegada ilegitimidade passiva, cumpre anotar que a autoridade impetrada em sede de mandado de segurança é a que ordena ou pratica o ato apontado como ilegal e que, por isso, dispõe de competência para o corrigir. Assim, em se tratando de matéria tributária, cumpre verificar a quem compete a administração e fiscalização do tributo a que se refere, para que seja possível apontar a autoridade correta.

 

Tal autoridade deve dispor de competência para corrigir o ato cuja impugnação se pretende, impondo-se, em matéria tributária, verificar a quem compete a administração e fiscalização do tributo.

 

A Lei nº 11.457/2007 transferiu à Receita Federal do Brasil as atividades de fiscalização, arrecadação, cobrança, recolhimento e regulamentação das contribuições sociais, inexistindo tais atribuições em relação ao SEBRAE, SENAI, SESI, APEX-Brasil, ABDI, FNDE e INCRA. Dita Lei definiu o sujeito ativo da obrigação tributária - contribuições sociais - como sendo a União.

 

Nos termos do art. 119 do CTN, o sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento. Somente ela é quem pode exigir o cumprimento da obrigação, não havendo que se falar em pluralidade de credores, pois a definição é legal.

 

Portanto, o SEBRAE, SENAI e SESI, APEX-Brasil, ABDI, FNDE e INCRA não podem ser sujeitos ativos da obrigação tributária, por não serem os titulares da competência para exigir o seu cumprimento conforme o art. 119 do CTN, cabendo essa atribuição exclusivamente à União, razão pela qual não são legitimados passivos.

 

 

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

 

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

 

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

 

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

 

 

A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal.

 

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subseqüentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

 

Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, e o Fisco, se constatar irregularidade, realiza lançamento de ofício, dentro do prazo legal (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.

 

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição, na forma da Lei Complementar nº 84/96 e alterações posteriores, incidente sobre a remuneração paga a administradores, avulsos e autônomos, ou a contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).

 

Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei.

 

De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. Quando se discute a validade de dispositivo de lei infraconstitucional, é necessário que o crédito seja determinado quanto ao seu objeto e certo quanto à sua existência, condição esta alcançada tão-somente por ocasião da chancela do Poder Judiciário sobre a tese defendida pelo contribuinte.

 

 

O art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995), que estabelecia limites percentuais à compensação, foi revogado pela Lei nº 11.941, de 27/05/2009.

 

Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.

 

Neste sentido, é o entendimento atual do STJ:

 

 

 

A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.

 

 

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 1336, disponibilizada no DE de 26/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.