TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS E SEUS REFL...

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PIRAHY ALIMENTOS LTDA impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Uruguaiana/RS, objetivando o reconhecimento de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre: a) aviso prévio indenizado, b) auxílio doença, c) terço de férias e seus reflexos.

Requereu seja declarado o direito à compensação, nos últimos 05 anos. Deu à causa o valor de R$ 478.199,04.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, a parte autora repisa os argumentos da inicial, sobre a não incidência de contribuição previdenciária em relação a: a) aviso prévio indenizado, b) auxílio doença, e, c) terço de férias e seus reflexos.

Sem razões recursais, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal, em parecer, pelo provimento do recurso.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal. Assim, a contar do ajuizamento da ação, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 5 (cinco) anos.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo precedente do STJ:

A inexigibilidade da cobrança está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

A par disso, observa-se que não incide contribuição sobre o terço constitucional de férias, tanto nas férias indenizadas quanto nas gozadas. Tal verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo natureza indenizatória. Senão vejamos:

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima descriminadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas.

Não se aplica às contribuições previdenciárias o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a teor do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, regulamentadora da Receita Federal do Brasil.

Assim, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, desde que relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, e respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Honorários sucumbenciais incabíveis à espécie (art. 25 da Lei 12.016/09). Reformado em parte o julgado, decaindo a autora de parte mínima do pedido, inverto o pagamento das custas, anotando-se que a União é isenta.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 425, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.