TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010675-40.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: MRL TURISMO LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: RAFAEL FERNANDO MATTOS (OAB RS102819)

ADVOGADO: CÉSAR AUGUSTO FAVERO (OAB RS074409)

RELATÓRIO

MRL TURISMO LTDA, pessoa jurídica qualificada na inicial, ajuizou ação pelo procedimento comum contra a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL postulando provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, previstas no art. 22, I, e II, da Lei nº 8.212/91, e das contribuições devidas a terceiros, incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) aviso prévio indenizado; b) primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença; e c) terço constitucional de férias, bem como o direito à restituição dos valores pagos indevidamente àqueles títulos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e JULGO PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito, com resolução do mérito, forte no artigo 487, I e III, a, do CPC, a fim de reconhecer: (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, e das contribuições devidas a terceiros (Sistema S), incidentes sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e das verbas pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), e (b) o direito da requerente à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto ao índice a ser aplicado, incidirá a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.

Arcará a União Federal com o reembolso das custas processuais e com o pagamento dos honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC), descontado da base de cálculo do montante a ser repetido a parcela referente às contribuições que incidiram sobre o aviso prévio indenizado no que toca apenas à contribuição do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, tendo em vista o reconhecimento do pedido pela União e a disposição do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002. Caso a condenação supere 200 salários-mínimos, os honorários deverão ser de 8% no que exceder àquele limite.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, querendo, no prazo legal.

Remetam-se os autos ao egrégio TRF da 4ª Região.

Da sentença foram opostos embargos de declaração pelo autor, os quais foram rejeitados.

Recorre a União alegando que a incidência de contribuição social destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado decorre do disposto nos artigos 195, I, a, §5º; 201, §11; 240, todos da Constituição Federal e do artigo 22, I da Lei 8.212/91. Sustenta que a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias deve ser mantida sob pena de ofensa aos artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99. Afirma que é flagrante a superação do entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.230.957/RS. E que os pagamentos referentes aos quinze primeiros dias antes do auxílio-doença e o auxílio acidente devem ser considerados no cálculo das contribuições previdenciárias.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preliminares recursais

Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:

‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’

Aviso prévio indenizado

No julgamento do - REsp. 1.230.957/RS - Tema 478 - o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

‘Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’

Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, decidiu que o terço constitucional sobre férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária:

‘A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).’

Contribuição ao SAT/RAT e terceiros

As contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas às quais reconhecido caráter indenizatório. Nesse sentido o AgInt no REsp 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 12/2/2019.

Repetição do indébito

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996.

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010.

Atualização monetária

O indébito deve ser atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e art. 73 da Lei nº 9.532/97.

Merece parcial provimento a remessa no ponto.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 195, I, a da CF e art. 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91; artigos 7º, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9º da Lei 8.212/91, 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e 214, § 4º, do Decreto nº 3.048/99.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Honorários recursais

Majoro para 11% o valor dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001820478v10 e do código CRC 53fdadd6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 18/6/2020, às 17:20:4

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010675-40.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: MRL TURISMO LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: RAFAEL FERNANDO MATTOS (OAB RS102819)

ADVOGADO: CÉSAR AUGUSTO FAVERO (OAB RS074409)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. Repetição do indébito. atualização monetária.

1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.

2. Enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".

3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

4. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996.

5. O indébito deve ser atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e art. 73 da Lei nº 9.532/97.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001820479v3 e do código CRC 1baae723.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/06/2020 A 18/06/2020

Apelação Cível Nº 5010675-40.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: MRL TURISMO LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: RAFAEL FERNANDO MATTOS (OAB RS102819)

ADVOGADO: CÉSAR AUGUSTO FAVERO (OAB RS074409)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:41:35.