Apelação Cível Nº 5016298-94.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: SEGURIDADE SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA (OAB PR058121)
ADVOGADO: PAULO SERGIO PIASECKI (OAB PR020930)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SEGURIDADE SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo das contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (INCRA, salário-educação, SEBRAE, SEST e SENAT), os valores pagos aos seus empregados a título de horas-extras, horas extras incorporadas e respectivos adicionais. Em consequência, requerer lhe seja assegurado o direito de restituir ou compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela SELIC.
Sobreveio sentença que denegou a segurança, extinguindo o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC (evento 31),
Opostos embargos declaratórios pela parte impetrante, os quais foram acolhidos (evento 53) para aderir os seguintes fundamentos à sentença embargada:
1. A impetrante / embargante busca no presente feito afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal e destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de "horas extras, horas extras incorporadas e respectivos adicionais".
Deneguei a segurança por entender que os adicionais não se destinam a indenizar o empregado, mas sim, remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, um plus, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições.
Também observei na decisão embargada que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do STJ (Súmula n. 687) e que o STF, no julgamento do RE 565160, representativo de controvérsia, decidiu que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título". Citei excertos do julgamento que expressamente referem como "válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente".
2. Alega a impetrante/ embargante que a sentença não tratou do art. 11 da Lei 13.485/2017 que expressamente confere natureza indenizatória aos valores pagos a título de horas extras e incorporadas e reconhece a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas. Transcrevo o texto da citada norma:
Art. 11. O Poder Executivo federal fará a revisão da dívida previdenciária dos Municípios, com a implementação do efetivo encontro de contas entre débitos e créditos previdenciários dos Municípios e do Regime Geral de Previdência Social decorrentes, entre outros, de: (Promulgação) (Regulamento)
(...)
IV - valores referentes às verbas de natureza indenizatória, indevidamente incluídas na base de cálculo para incidência das contribuições previdenciárias, tais como:
a) terço constitucional de férias;
b) horário extraordinário;
c) horário extraordinário incorporado;
(...)
2.1. Entendo, no entanto, que a edição da Lei n. 13.485/2017, não altera o entendimento acerca da natureza salarial das verbas pagas a título de horas extras.
É que a Lei 13.485/2017 "dispõe sobre o parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal".
Ou seja, a Lei n. 13.485/2017 dispõe sobre as contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, no caso tratado nos autos, a discussão se refere a base de cálculo da contribuição previdenciária devida por empresa privada. São regimes previdenciários distintos e não se pode querer aplicar à empresa sujeita ao regime jurídico privado a legislação que trata da contribuição de entes públicos.
Menciono, apenas a título ilustrativo, que no julgamento do RE n. 593.068/SC o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema n. 163, cuja tese restou assim redigida:
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Diferentemente, o próprio STF, no julgamento do RE 565160, já citado acima, tratando da contribuição previdenciária de empresa privada, decidiu que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, inclusive, sobre os valores pagos a título de horas extras.
Sobreveio sentença que extinguiu o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC) e denegou a segurança.
Sem honorários advocatícios.
Custas pela impetrante.
Recorre a impetrante, repisando os argumentos sobre os quais fundamenta o pedido para postular a reforma da sentença, determinando-se o imediato afastamento de quaisquer atos tendentes à cobrança das Contribuições Previdenciárias, bem como das Contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos/creditados aos seus segurados empregados e avulsos sobre a parcela relativa a horas extras, horas extras incorporadas e respectivos adicionais, bem como permitindo a exclusão dos valores de sua base de cálculo nos sistemas de informação da Receita Federal. Cumulativamente, requer-se o reconhecimento do direito à compensação/restituição das quantias pagas indevidamente a título das contribuições previdenciárias.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Horas Extras
Quanto às horas extras e respectivos adicional e incorporadas, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura do inciso XVI do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, por representarem um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias gozadas. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno. 3. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5022224-64.2016.404.7200, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade. 3. Demonstrada a natureza salarial do adicional de transferência, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Precedente do STJ. 4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024989-26.2016.404.7000, 2ª TURMA, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2017)
Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extras, respectivo adicional ou horas extras incorporadas, como requerido pela impetrante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001633168v14 e do código CRC 82d51843.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016298-94.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
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APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. HORAS EXTRAS. adicional de horas extras e horas extras incorporadas.
O adicional de horas extras possui caráter salarial, conforme artigo 7º, inciso XVI, da Constituição da República e Enunciado n° 60 do Tribunal Superior do Trabalho, incidindo sobre ele contribuição previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001633169v6 e do código CRC 7999cef4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/03/2020 A 25/03/2020
Apelação Cível Nº 5016298-94.2019.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: SEGURIDADE SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: LARISSA OLIVEIRA DO PRADO SOUZA (OAB PR058121)
ADVOGADO: PAULO SERGIO PIASECKI (OAB PR020930)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/03/2020, às 00:00, a 25/03/2020, às 16:00, na sequência 692, disponibilizada no DE de 09/03/2020.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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