TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. CERCEAMENTO DE DEFESA. IDENTIFICAÇÃO DOS F...

2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver pagamento antecipado, o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário, nos termos do artigo 173, I, do CTN, extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A regra do § 4º do artigo 150 do CTN só pode ser aplicada nos casos de antecipação.

3. No caso, todos os valores constam em um discriminativo analítico de débito, em que especificados a origem, as competências, a natureza, os encargos incidentes e os fundamentos legais do débito. O lançamento foi formalizado de acordo com a legislação tributária, não havendo qualquer exigência legal que imponha a elaboração de três autos de infração distintos. Logo, não há falar em cerceamento de defesa, mesmo porque os fatos geradores foram corretamente identificados pelo autor na presente ação.

4. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga a ocupante de cargo em comissão (art. 40, § 13, da Constituição Federal).

5. Não demonstrado o caráter eventual do pagamento de abonos, nem a expressa desvinculação do salário, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária com base no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91. Aliás, sequer restou caracterizada a natureza indenizatória de tais verbas.

7. Por força do disposto nas alíneas "b" e "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, não se mostra possível exigir do Estado de Santa Catarina, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade, o recolhimento da diferença da alíquota do GILRAT no período de 06/2007 a 12/2007.

8. Honorários advocatícios em favor da autarquia previdenciária majorados para R$ 5.000,00, em consonância com o artigo 20, § 4º, do CPC/73 e precedentes desta Turma.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações da União e do INSS e negar provimento à apelação do Estado de Santa Catarina, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O ESTADO DE SANTA CATARINA ajuizou ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando a desconstituição do Auto de Infração nº 37.218.165-1, com a consequente anulação do lançamento respectivo, em vista da inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária patronal sobre verbas de suposta natureza indenizatória pagas a servidores comissionados vinculados à Assembléia Legislativa Estadual. Atribuiu à causa o valor de R$ 11.736.149,18.

Sobreveio sentença, exarada em 22/02/2016, nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, o Estado de Santa Catarina sustentou, em síntese: a) a legitimidade do INSS para figurar no polo passivo da demanda; b) cerceamento de defesa, em razão de o débito fiscal estar consolidado em um valor único, o que impossibilita a discussão, o pagamento ou o parcelamento do valor relativo a cada um dos fatos geradores; c) a filiação obrigatória ao RGPS não desnatura o vínculo estatutário dos servidores ocupantes de cargos em comissão, de modo que inaplicável a legislação trabalhista; d) a não incidência de contribuição previdenciária sobre as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e abonos; e) a decadência.

Por sua vez, também em sede de apelação, defendeu a Fazenda a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia e a exigibilidade da diferença da alíquota do GILRAT no período de 06/2007 a 12/2007.

O INSS também apelou, postulando a majoração da verba honorária para, pelo menos, 10% sobre o valor da causa.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

De início, registro que o Novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao presente caso. Nesse sentido lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419):

Dessa forma, o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73 subsidiariamente.

Com a edição da Lei nº 11.457/07, as competências relativas à arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização das contribuições sociais previstas na Lei nº 8.212/91 passaram da Secretaria da Receita Previdenciária para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da administração direta subordinado ao Ministério da Fazenda.

De fato, à luz do disposto no artigo 2º da Lei n.º 11.457/07, as contribuições previdenciárias passaram a ser geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos agora compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 16 da Lei n.º 11.457/07). O Instituto Nacional do Seguro Social não mais detém legitimidade para responder pelas ações que envolvem o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Assim, da mesma forma que se atribui à Fazenda Nacional a legitimidade ativa para a cobrança judicial de dívida ativa da União, também deve ser-lhe atribuída a legitimidade passiva para a defesa da União em processos como o presente, em que se pleiteia a desconstituição do Auto de Infração nº 37.218.165-1, lavrado em função da ausência de recolhimento de contribuição previdenciária patronal sobre verbas de suposta natureza indenizatória. Esse entendimento, aliás, está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1325977/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24/09/2012).

Correta, pois, a sentença em que declarada parte ilegítima o INSS, devendo permanecer no polo passivo da demanda somente a Fazenda Nacional.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver pagamento antecipado, o início do prazo decadencial é fixado pelo art. 173, I, do CTN, pois a regra do § 4º do artigo 150 do CTN só tem aplicação aos casos de antecipação. Sendo assim, o direito de a autoridade fazendária constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesse sentido, a Súmula 219 do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis:

Frise-se não prosperar a tese de incidência cumulativa dos arts. 150, § 4º, e 173, inciso I, ambos do CTN. Primeiro, porque contraditória e dissonante do sistema do CTN a aplicação conjunta de duas causas de extinção de crédito tributário. Segundo, porquanto inviável, consoante já assinalado, a incidência do § 4º do art. 150 do CTN em caso de inexistência de qualquer pagamento antecipado, haja vista que o ato de homologação, consubstanciado na anuência da Administração em relação a uma atuação positiva do contribuinte, pressupõe a existência de algum recolhimento.

Nesse sentido é a seguinte decisão do STJ:

No caso, o lançamento diz respeito a contribuições não recolhidas no período compreendido entre janeiro de 2004 e novembro de 2008, de modo que o prazo decadencial, em relação ao fato gerador mais remoto, iniciou em 01/01/2005 e terminou em 31/12/2009.

Desse modo, como o Auto de Infração foi lavrado em 16/04/2009 e o sujeito passivo notificado em 24/04/2009 (Evento 1, OUT8, p. 4), não há falar em decadência.

Defende o autor a nulidade da autuação por cerceamento de defesa, em razão de o débito fiscal estar consolidado em um valor único, sem identificação dos fatos geradores.

Contudo, de uma simples leitura do Relatório Fiscal juntado no Evento 1 (OUT2), é possível compreender que os lançamentos efetuados dizem respeito a abonos e auxílios-alimentação, e também à diferença de 1% da alíquota relativa à contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT, tanto que o autor os identificou corretamente na presente ação. Logo, não merece guarida a alegação de cerceamento de defesa.

Todos os valores, aliás, constam em um discriminativo analítico de débito, em que especificados a origem, as competências, a natureza, os encargos incidentes e os fundamentos legais do débito. Como se vê, o lançamento foi formalizado de acordo com as exigências da legislação tributária. De fato, não há qualquer exigência legal que imponha a elaboração de três autos de infração distintos para o caso concreto.

Os valores pagos aos ocupantes de cargo em comissão, ainda que não sejam considerados salário stricto sensu, são devidos pelos serviços prestados ao Estado, de forma que se incluem no conceito de "folha de salários" de que trata a alínea "a" do inciso I do artigo 195 da CF/88, mesmo na redação vigente antes do advento da EC nº 20/98.

A base legal para a cobrança em questão está prevista na alínea "g" e no § 6º do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.212, de 1991, que assim dispõe:

Como se vê, aos ocupantes de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social.

Ademais, com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que modificou o sistema de previdência social, pacificou-se a questão relativa à necessidade de contribuição ao RGPS pelos ocupantes de cargos em comissão. Este é o teor do artigo 40, § 13, da Constituição Federal:

Dessa forma, não há falar em inexigibilidade da exação.

A questão, aliás, restou definitivamente julgada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.024-2, cuja ementa a seguir transcrevo:

Alega a parte autora que o artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91 exclui da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.

Todavia, no presente caso, não restou demonstrado o caráter eventual do pagamento dos abonos, tampouco a expressa desvinculação do salário, o que implica a incidência de contribuição previdenciária. Aliás, sequer restou caracterizada a natureza indenizatória de tais verbas.

De fato, conforme se verifica da documentação acostada aos autos, os abonos em comento foram concedidos aos servidores da ALESC de forma reiterada, restando, pois, configurada sua habitualidade. A corroborar tal conclusão é o teor da Resolução nº 004/2006 (Evento 1, OUT9), por meio da qual o "abono especial" foi finalmente incorporado aos índices de vencimento.

Sublinhe-se que o fato dos abonos estarem disciplinados em instrumentos normativos diversos e neles haver referência à ideia de eventualidade não desnatura a natureza jurídica da verba recebida, até porque foi a própria administração quem elaborou tais documentos. Nem a ALESC nem o Estado de Santa Catarina detêm competência tributária para isentar verbas de tributos federais.

Vale ainda observar que, à luz do disposto no artigo 4º, I, do CTN, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei.

Por conseguinte, ainda que contida nos instrumentos normativos a expressa menção de que os abonos não serviriam de base de cálculo para nenhuma gratificação ou adicional, tal circunstância, por si só, não se mostra apta a afastar a natureza remuneratória da verba concedida, tampouco sua habitualidade.

O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.

De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

Merece, pois, reforma a sentença, uma vez devida a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de auxílio-alimentação.

Inaplicável, no presente caso, a Lei Estadual nº 11.647/2000, que veda a incorporação do benefício ao vencimento, remuneração, provento ou pensão e afasta a natureza remuneratória e a incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público, porquanto esse diploma rege apenas o auxílio alimentação pago ao servidor ocupante de cargo efetivo. Os servidores ocupantes de cargos em comissão estão vinculados, por determinação da Emenda Constitucional nº 20/1998, ao Regime Geral da Previdência Social.

Ainda, o fato de o auxílio-alimentação ser suspenso em determinadas hipóteses não configura eventualidade, tampouco descaracteriza a natureza remuneratória da verba. Em que pese a prévia correlação com os dias trabalhados, restou demonstrado nos autos o efetivo pagamento do "13º auxílio-alimentação", além da incidência também sobre essa verba do "abono especial" de 20% previsto na Resolução nº 44/2004.

A contribuição para os benefícios concedidos em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT) é determinada pela Lei nº 8.212/91, que assim estabelece:

Por sua vez, o artigo 10 da Lei nº 10.666/03 dispõe o seguinte:

A tabela que define o percentual da contribuição é calcada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constante do Anexo V do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.

No caso do Estado de Santa Catarina, conforme alteração implementada pelo Decreto nº 6.042/2007, com vigência a partir de 06/2007, houve reenquadramento do CNAE para o Código 8411-6/00 (Administração Pública em Geral) e a alíquota do grau de risco passou de 1% a 2%.

No que toca à majoração da alíquota, cumpre observar o que preceitua o artigo 150 da Constituição Federal:

Como se vê, por força do disposto nas alíneas "b" e "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, não se mostra possível exigir do Estado de Santa Catarina, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade, o recolhimento da diferença da alíquota do GILRAT no período de 06/2007 a 12/2007.

Reitero que, como a sentença foi prolatada antes do dia 18 de março de 2016, o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73 subsidiariamente.

Dispõe o § 4º do artigo 20 do CPC/73 que, "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou se for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo anterior".

A fixação da verba honorária, quando calculada com base nesse parágrafo, não necessita enquadrar-se nos limites percentuais do § 3º do referido artigo, devendo ser arbitrada segundo a apreciação equitativa do juiz. No entanto, os parâmetros que orientam o magistrado neste mister e que indicam o montante suficiente à justa retribuição da atividade do causídico são, do mesmo modo que nas ações condenatórias, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para a prestação do serviço. Assim, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, a verba honorária deve ser atribuída nos termos do art. 20, § 4º, CPC, mediante apreciação equitativa do magistrado e observados os contornos inscritos no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal, podendo-se estabelecer, inclusive, percentual aquém do mínimo indicado no mencionado parágrafo 3º" (REsp. nº 219.838-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 01.10.2001).

Na presente hipótese, considerando o valor atribuído à causa (R$ 11.736.149,18), a fixação da verba honorária em 10% sobre tal montante realmente afigura-se exorbitante.

Assim, tendo em vista a rápida tramitação do feito, a desnecessidade de dilação probatória, a baixa complexidade das peças apresentadas pelo INSS e o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC/73, tenho que devem ser majorados os honorários advocatícios em favor da autarquia previdenciária para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente corrigidos pelo IPCA-E, a contar desta data, em consonância com os precedentes desta Turma.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações da União e do INSS e negar provimento à apelação do Estado de Santa Catarina.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 776, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES DA UNIÃO E DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.