APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009426-51.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO DE COMBUSTIVEIS MILLANI LTDA |
: | PROGRESSO COMERCIO DE PECAS E MANUTENCAO VEICULAR LTDA | |
ADVOGADO | : | MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI |
: | PRISCILLA BORDON GARCIA |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 18-3-2014, na sistemática do art. 543-C do CPC, de que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
2. Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7727995v6 e, se solicitado, do código CRC 85B48476. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009426-51.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação ordinária em que a autora objetiva a compensação ou restituição da contribuição previdenciária, inclusive destinadas a terceiros, salário-educação, INCRA e RAT incidente sobre valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias gozadas e repercussão nas rescisões contratuais, aviso prévio indenizado e reflexos no 13º salário, auxílio-creche e remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, ao argumento de que tais verbas teriam natureza indenizatória.
Na contestação, a União reconheceu a procedência do pedido quanto à contribuição sobre o auxílio-creche, alegou prescrição quinquenal e defendeu a incidência tributária, afirmando a natureza remuneratória das demais rubricas discutidas e postulando a improcedência do pedido (evento 6).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as autoras ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a terceiros, salário-educação, INCRA e SAT, incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados referentes ao auxílio-creche, com base no art. 269, II, do CPC, e ao terço constitucional sobre as férias gozadas e repercussão nas rescisões contratuais, aviso prévio indenizado e reflexos no 13º salário e aos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o gozo de auxílio-doença ou auxílio-acidente, estes com amparo no art. 269, I, do CPC, condenando a União na repetição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Condeno a União na restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (a restituir ou compensar), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, excetuada, dessa base de cálculo, a verba referente à contribuição incidente sobre o auxílio-creche, na forma do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002.
A apelante alegou que incide contribuição previdenciária nos pagamentos a título de auxílio-doença, aviso prévio indenizado e adicional de terço constitucional de férias. Aduziu que a compensação de contribuições previdenciárias não pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 43.861,11.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
2.1 Prescrição
Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos efetuados no período que antecede aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em decorrência da aplicação da Lei Complementar nº 118/2005, art. 3º.
2.2 Mérito
2.2.1 Auxílio-creche
Na peça de defesa a União reconhece expressamente o pedido relativo à contribuição previdenciária patronal incidente sobre auxílio-creche pago pelas autoras a seus empregados, invocando atos administrativos que a dispensam de a ele opor-se.
Com isso, na forma do art. 269, I, do CPC, o pedido é julgado procedente, sendo aplicável à hipótese o art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, que exclui a condenação em honorários sobre o êxito obtido pelo demandante.
2.2.2 Terço constitucional de férias gozadas e repercussão em verbas rescisórias
O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, o que abrange os reflexos que essa verba produza. Confira-se o pronunciamento daquela Corte:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas. Nos termos do art. 7º, XVII, da CF, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Com base nesse dispositivo, o STF firmou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza "compensatória/indenizatória". Além disso, levando em consideração o disposto no art. 201, § 11 (incluído pela EC 20/1998), da CF ("os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei"), o STF pacificou que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Cumpre observar que esse entendimento refere-se a casos em que os servidores são sujeitos a regime próprio de previdência, o que não justifica a adoção de conclusão diversa em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Isso porque a orientação do STF se ampara, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do RGPS. Cabe ressaltar que a adoção desse entendimento não implica afastamento das regras contidas nos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/1991, tendo em vista que a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador. Desse modo, é imperioso concluir que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados do STJ: AgRg nos EREsp 957.719-SC, Primeira Seção, DJe de 16/11/2010; e EDcl no AgRg no AREsp 16.759-RS, DJe 19/12/2011. Precedentes citados do STF: AgR no AI 710.361-MG, Primeira Turma, DJe 8/5/2009; e AgR no RE 587.941-SC, Segunda Turma, DJe 21/11/2008. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.2.2 Aviso prévio indenizado e reflexos sobre gratificação natalina
O aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre a gratificação natalina devida ao empregado não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/1997 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra da sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CF (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe for correspondente o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser não coincidir com a hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.218.883-SC, Primeira Turma, DJe de 22/2/2011; e AgRg no REsp 1.220.119-RS, Segunda Turma, DJe de 29/11/2011. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.2.3 Auxílio-doença e auxílio-acidente: primeiros 15 dias de afastamento
No tocante às rubricas do auxílio-doença e auxílio-acidente, o STJ também decidiu que não incide a contribuição previdenciária, no regime dos recursos repetitivos:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Inicialmente, no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Assim, a importância paga não se enquadra na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Com efeito, esse pagamento tem apenas o escopo de transferir o encargo da Previdência Social para o empregador que, evidentemente, não paga salário, mas sim um "auxílio" cujo pagamento lhe foi transferido pela Lei. Trata-se, pois, de política previdenciária destinada a desonerar os cofres da Previdência. Acrescente-se que a opção legislativa, de estabelecer regra própria para o segurado empregado, não tem o condão de alterar a natureza da verba paga durante o período de incapacidade. Ainda, ressalte-se que a incapacidade não se dá a partir do décimo sexto dia, de modo que não se pode confundir o início do pagamento do benefício pela Previdência Social com o início do período de incapacidade. Precedentes citados: AgRg no REsp 957.719-SC, Primeira Turma, DJe 2/12/2009; e AgRg no REsp 1.100.424-PR, Segunda Turma, DJe 18/3/2010. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.2.4 Contribuição ao SAT, salário-educação, INCRA e Terceiros
As conclusões acima, relativas às contribuições previdenciárias, aplicam-se às contribuições ao salário-educação, INCRA, SAT e a Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas é a mesma ('8. Considerada a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas que compõem a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT/ "contribuição a terceiros - Salário-Educação, Sesc, Senac, Incra e Sebrae" e acessórios'). - TRF4, APELREEX 5043946-42.2011.404.7100, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 25/09/2013)
2.2.5 Restituição ou compensação
Os pagamentos indevidos deverão ser restituídos ou compensados com a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, a critério da autora, após o trânsito em julgado, atualizados pela taxa SELIC desde o recolhimento, nos termos do art. 89, "caput" e §4º da Lei 8.212/91.
Esclareço, no que tange à especificação das contribuições devidas a terceiros, que a Receita Federal do Brasil elaborou uma coletânea de legislação dispondo acerca da regulamentação dessas contribuições (http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/Legislacao/Coletanea/ColetaneaContribSocialTerceiros.pdf), onde constam todas as entidades beneficiadas. Portanto, por ocasião da liquidação do julgado, caberá à Fazenda identificar, com base nos comprovantes de pagamento, quais são os "terceiros" a que a parte autora verteu as contribuições.
Quanto à extensão do direito reconhecido, assinalo que, como as contribuições aos terceiros não podem ser compensadas, nos termos da IN 1300/12 (art. 59), resta a opção pela restituição na via administrativa.
3. DISPOSITIVO:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as autoras ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive destinada a terceiros, salário-educação, INCRA e SAT, incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados referentes ao auxílio-creche, com base no art. 269, II, do CPC, e ao terço constitucional sobre as férias gozadas e repercussão nas rescisões contratuais, aviso prévio indenizado e reflexos no 13º salário e aos primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o gozo de auxílio-doença ou auxílio-acidente, estes com amparo no art. 269, I, do CPC, condenando a União na repetição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Condeno a União na restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (a restituir ou compensar), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, excetuada, dessa base de cálculo, a verba referente à contribuição incidente sobre o auxílio-creche, na forma do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009426-51.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50094265120144047100
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | POSTO DE COMBUSTIVEIS MILLANI LTDA |
: | PROGRESSO COMERCIO DE PECAS E MANUTENCAO VEICULAR LTDA | |
ADVOGADO | : | MAURÍCIO LEVENZON UNIKOWSKI |
: | PRISCILLA BORDON GARCIA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 298, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7777672v1 e, se solicitado, do código CRC 999DCDA6. | |
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