TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. SALÁRIO-MATERNIDADE...

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

7. O adicional de transferência é verba trabalhista de natureza salarial. Precedentes do STJ.

8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

9 . A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

10. Sem honorários advocatícios, na forma das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Em razão da sucumbência recíproca, a União deverá ressarcir metade das custas adiantadas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PESQUEIRA PIONEIRA DA COSTA S/A contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis, objetivando a declaração da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal e da contribuição devida a terceiros sobre valores pagos aos empregados a título de: salário-maternidade, férias gozadas, adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

Aduziu, em síntese, que por se tratarem de verbas indenizatórias, não podem sofrer a incidência da referida contribuição. Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer débitos próprios, vencidos ou vincendos, administrados pela SRFB, inclusive com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as incidentes sobre a folha de salários, desconsideradas as limitações do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, observado o prazo qüinqüenal.

Indeferida a liminar e apresentado parecer pelo MPF, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

A parte-impetrante, em suas razões recursais, postula a reforma da sentença no que tange aos adicionais de horas extras, de periculosidade, de insalubridade, noturno e de transferência, bem como do salário maternidade, sob o argumento de que não se enquadram na hipótese de incidência da exação em comento.

A União, por sua vez, alega que o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF, nesta instância, opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Dessa forma, tendo a ação sido impetrada em 15.07.2014, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 15.07.2009.

Férias

No tocante aos valores pagos a título de férias, pode-se cogitar de sua natureza indenizatória e, portanto, da não incidência da exação apenas quando têm como gênese férias não gozadas e convertidas em pecúnia. Isso porque somente neste caso a obrigação do pagamento de valores decorre da necessidade de compensação ao empregado pela perda de um direito.

A propósito, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, na esteira da argumentação externada nos tópicos precedentes. Tal entendimento é ratificado pela previsão constitucional do art. 7º, XVII, verbis:

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizada (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f"" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

O adicional de transferência está previsto no § 3º do art. 469 da CLT:

Até então, vinha entendendo que referida verba trabalhista correspondia a uma indenização pela mudança temporária de domicílio do trabalhador, destinada a cobrir despesas decorrentes de situação excepcional, nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, ante a mudança de entendimento daquela Corte, curvo-me à nova orientação, e passo a reconhecer a natureza remuneratória do adicional de transferência pago ao trabalhador em razão da alteração temporária de seu domicílio por motivo de trabalho.

Nesse sentido, a recente jurisprudência do STJ (destaquei):

Dessarte, restando clara a natureza salarial, não há como ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de transferência.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, por outro lado, o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei 11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Logo, os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Esta modalidade de compensação não implica em extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que a pode homologar ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante a Fazenda e do direito à compensação. Esta será efetuada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito para fins de compensação cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Sem honorários advocatícios, na forma das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Em razão da sucumbência recíproca, a União deverá ressarcir metade das custas adiantadas.

Diante do exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 162, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.