TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. SALÁRIO-MATERNIDADE...

1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza salarial. .

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. O aviso prévio indenizado e seus reflexos, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

8. As faltas justificadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição

9. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

10. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela, ajuizada por COMERCIAL GIRHO'S DE ROLAMENTOS LTDA em face da União, objetivando a declaração da inexistência de relação jurídico-tributárioa que lhe obrigue ao recolhimento de contribuição previdenciária (cota patronal e de Teceiros) sobre valores pagos aos seus empregados a título de férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), primeiros 15 dias pagos a título de auxíliodoença (previdenciário e acidentário), atestados médicos em geral, salário maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno e respectivos reflexos.

 

 Aduziu, em síntese, que por se tratarem de verbas de natureza indenizatória, não devem sofrer a incidência da referida contribuição. Requereu, ainda, a condenação da União na repetição do indébito, por meio de compensação ou por precatório, acrescido da SELIC. Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00.

 

Citada, a União contestou o feito, aduzindo a natureza salarial das verbas em questão.

 

Regularmente processado o feito, adveio sentença com o seguinte dispositivo:

 

A parte autora apela da sentença na parte em que restou vencida, sustentando o caráter indenizatório também das demais verbas, a saber: salário-maternidade, férias gozadas e respectivo adicional de férias, atestados médicos, horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, bem como seus respectivos reflexos. Requereu, ainda, a repetição dos valores indevidos, inclusive mediante compensação com contribuições incidentes sobre a folha de salários e/ou tributos administrados pela SRFB incidente sobre a folha de salários.

 

A União, por sua vez, apelou no que diz respeito às verbas reconhecidas como indenizatórias pela sentença, aduzindo seu caráter salarial. Requereu a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedente o pedido. Quanto à compensação, sustentou a aplicação da vedação constante no artigo 170-A do CTN e demais especificidades inerentes às contribuições previdenciárias.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

 

Dessa forma, tendo a ação sido impetrada em 05-08-2014, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 05-08-2009.

 

 

No tocante aos valores pagos a título de férias, pode-se cogitar de sua natureza indenizatória e, portanto, da não incidência da exação apenas quando têm como gênese férias não gozadas e convertidas em pecúnia. Isso porque somente neste caso a obrigação do pagamento de valores decorre da necessidade de compensação ao empregado pela perda de um direito.

A propósito, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91, verbis:

 

 

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, na esteira da argumentação externada nos tópicos precedentes. Tal entendimento é ratificado pela previsão constitucional do art. 7º, XVII, verbis:

 

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

 

 

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

 

Assim, seja referente a férias gozadas, seja referente a férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

Cabe dar provimento à apelação da parte autora quanto ao ponto.

 

 

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

 

 

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

 

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f"" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Correta a sentença, improvido o apelo da União.

 

 

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

 

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

 

Correta, assim, a sentença, não cabendo acolhida o apela da parte autora nesta ponto.

 

 

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

 

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

 

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

Correta a sentença quanto ao ponto.

 

 

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Em sendo assim, deve ser mantida a sentença no ponto.

 

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

Como se vê, correta a sentença, pois as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

O direito do contribuinte à repetição do indébito encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, consoante pacífica jurisprudência. Todavia, tratando-se de mandado de segurança, a repetição do indébito somente é possível via compensação, nos termos da súmula 269 do STF.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

 

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Assim, cabe dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para que sejam observados os limites acima declinados em eventual procedimento de compensação.

 

 

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

 

 

Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior parte da União, condeno a ré a pagar honorários no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), atualizáveis pelo IPCA-E, nos termos do artigo 20, §§3º e 4º, do CPC, nos termos da jurisprudência desta Corte.

 

 

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2015, na seqüência 95, disponibilizada no DE de 21/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.