TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL. SALÁRIO-MATERNIDADE...

1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias (30 primeiros dias de afastamento, na vigência da MP n. 664, de 30.12.2014) de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

3. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária.

4. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

5. Diante da natureza salarial da licença-paternidade, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária.

6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

7. O adicional de transferência é verba trabalhista de natureza salarial. Precedentes do STJ.

8. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de sobreaviso.

9. Quanto às comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, as impetrantes não apresentaram a causa de pedir e nem explicitaram que verbas seriam essas ou de que forma são adimplidas a seus colaboradores. Logo, não se pode acolher o pedido de maneira genérica, como pretendido pelas demandantes.

10. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

11 . A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

12. Sem honorários advocatícios, na forma das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Em razão da sucumbência majoritária das impetrantes, ficam estas condenadas ao pagamento de 14/16 das custas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo das impetrantes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juízo da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

A União alega que os quinze primeiros dias de afastamento por doença/acidente compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

A parte-impetrante, em suas razões recursais, postula a reforma da sentença no que tange à contribuição previdenciária sobre salário maternidade/paternidade, adicionais de horas extras, noturno, insalubridade, periculosidade, sobreaviso e de transferência, adicional de férias (1/3), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em utilidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário ou remuneração por serem verbas de caráter indenizatório.

Com contrarrazões da União, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF, nesta instância, deixou de opinar sobre o mérito recursal.

É o relatório.

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Dessa forma, tendo a ação sido impetrada em 29.10.2015, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 29.10.2010.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Em sendo assim, deve ser confirmada a sentença no ponto, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante de recolher a contribuição previdenciária sobre os valores alcançados aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho (30 primeiros dias de afastamento, na vigência da MP n. 664, de 30.12.2014).

No tocante ao terço constitucional, contudo, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Provido o apelo das impetrantes, no ponto.

Com relação ao salário-maternidade, porém, não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

O adicional de transferência está previsto no § 3º do art. 469 da CLT:

Até então, vinha entendendo que referida verba trabalhista correspondia a uma indenização pela mudança temporária de domicílio do trabalhador, destinada a cobrir despesas decorrentes de situação excepcional, nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, ante a mudança de entendimento daquela Corte, curvo-me à nova orientação, e passo a reconhecer a natureza remuneratória do adicional de transferência pago ao trabalhador em razão da alteração temporária de seu domicílio por motivo de trabalho.

Nesse sentido, a recente jurisprudência do STJ (destaquei):

Dessarte, restando clara a natureza salarial, não há como ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de transferência.

A orientação desta Corte é no sentido de reconhecer o caráter salarial de tal verba, conforme julgado assim ementado:

Deste modo, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de sobreaviso.

No ponto, sem reparo a sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, por outro lado, o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei 11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Logo, os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Esta modalidade de compensação não implica em extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que a pode homologar ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante a Fazenda e do direito à compensação. Esta será efetuada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito para fins de compensação cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Sem honorários advocatícios, na forma das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Em razão da sucumbência majoritária das impetrantes, ficam estas condenadas ao pagamento de 14/16 das custas.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo das impetrantes.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2016, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 26/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DAS IMPETRANTES.