TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROVA PERICIAL. TRF4. 5007443-23.2014.4.04.7001...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, anular a sentença e, de ofício, determinar a produção de prova pericial, prejudicada a análise do apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, no bojo de embargos à execução fiscal cujo valor perfaz R$ 3.858,91, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir (art. 267, VI, do CPC), em relação aos pedidos de não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas alegadamente de caráter indenizatório, e julgou improcedente o pedido no que tange à alegação de inconstitucionalidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69. Deixou de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a cobrança do encargo legal (Decreto-Lei nº 1.025/69). Tampouco houve condenação ao pagamento das custas processuais, em razão do que dispõe o art. 7º da Lei nº 9.289/96.

A apelante aduz, inicialmente, que comprovou, mediante a juntada de prova documental, a efetiva inclusão de parcelas de natureza indenizatória (adicional de horas extras, repouso semanal remunerado decorrente do adicional de horas extras, terço constitucional de férias gozadas, férias gozadas e adicional noturno) na base de cálculo das contribuições previdenciárias sob cobrança na execução fiscal embargada. Afirma que a obrigação tributária é imposta por lei, de modo que sequer seria necessário produzir essa prova. Argumenta, ainda, que a apuração do valor exato a que corresponde o excesso de execução apontado pode ser aferido em sede de liquidação de sentença. Pugna, assim, pela anulação da sentença no que tange à extinção do processo sem resolução do mérito. Tendo em vista a possibilidade de a sentença não ser desconstituída, postula a sua reforma, a fim de que seja afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas mencionadas e de que seja reconhecida a inconstitucionalidade do encargo legal.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Ab initio, registro que a parte recorrente peticionou (evento 4 do recurso) para comunicar que incluiu a CDA nº 40.308.509-8 no programa de parcelamento do débito estabelecido pela Lei nº 12.996/14, para requerer a desistência dos embargos à execução fiscal e, por conseguinte, do recurso de apelação, bem como para renunciar a "quaisquer alegações de direito quanto ao referido débito, conforme dispõe o art. 487, inciso III, alínea 'c' do CPC/15 (art. 269, inciso V do CPC/73)."

Sendo suficientes os poderes do procurador da recorrente (evento 1, PROC2 dos embargos à execução), homologo a renúncia ao direito em que se funda a ação, nos termos do art. 487, III, c do CPC/2015, em relação à CDA nº 40.308.509-8, restando prejudicado o recurso de apelação nesse ponto.

Saliento, todavia, que não houve renúncia à pretensão no que tange à CDA nº 40.308.510-1. Logo, o apelo deve ter regular prosseguimento relativamente aos créditos retratados nessa certidão de dívida ativa.

Isso posto, passo a examinar individualmente as teses recursais.

A embargante alega, como visto, a existência de excesso de execução decorrente da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas de natureza supostamente indenizatória, quais sejam: adicional de horas extras, repouso semanal remunerado decorrente do adicional de horas extras, terço constitucional de férias gozadas, férias gozadas e adicional noturno.

A fim de comprovar que a contribuição previdenciária patronal efetivamente incidiu sobre essas parcelas, a embargante colaciona documentos - em especial, folha de pagamentos da empresa (evento 1, OUT12). Dessumem-se, de tais documentos, indícios de que as parcelas aventadas foram incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Portanto, não se pode assegurar, de plano, com base estritamente no que foi alegado na inicial e demonstrado nos documentos que lhe foram anexados, que a parte embargante careça de interesse de agir.

Sublinho que, consoante a teoria da asserção, adotada pela doutrina majoritária e referendada pela jurisprudência, as condições da ação "devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito" (REsp nº 1.424/617, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06/05/2014, DJe 16/06/2014). Confiram-se, a esse respeito, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, tenho que não se cuida, na hipótese sub examine, de caso de extinção do processo sem exame do mérito em virtude da ausência de interesse de agir, uma vez que não se depreende da narrativa constante da inicial a inexistência dessa condição da ação. Com efeito, definir se efetivamente houve a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas descritas na exordial - fato constitutivo do direito alegado pela embargante - é uma questão a ser dirimida por ocasião do exame do mérito da demanda.

Destarte, como o juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, a sentença merece reforma.

Isso posto, registro que o exame do mérito dos embargos pode - e, a rigor, deve, tendo em vista o princípio da economia processual - ser realizado diretamente por este Tribunal. É que a causa está em condições de imediato julgamento, conforme prevê o art. 515, § 3º do CPC, que positiva a teoria da causa madura, verbis:

Reconheço que o exame do mérito dos presentes embargos não envolve questão exclusivamente de direito - como exige o texto normativo. Todavia, de acordo com precedente da Corte Especial do STJ, "a regra do art. 515, § 3º, do CPC deve ser interpretada em consonância com a preconizada pelo art. 330, I, do CPC, razão pela qual, ainda que a questão seja de direito e de fato, não havendo necessidade de produzir prova (causa madura), poderá o Tribunal julgar desde logo a lide, no exame da apelação interposta contra a sentença que julgara extinto o processo sem resolução de mérito" (EREsp 874.507/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 1°/7/2013). In casu, a prova documental necessária à análise da controvérsia já foi produzida: tanto a parte embargante juntou os documentos que reputou pertinentes quanto a parte embargada carreou aos autos cópia integral dos processos administrativos que originaram os créditos exequendos. A prova pericial, por sua vez, embora inicialmente admitida, foi objeto de desistência tácita pela parte embargante. Percebe-se, assim, que chegou ao fim a instrução probatória. Por conseguinte, embora o feito envolva também questões de fato, encontra-se apto a imediato julgamento.

Saliento, por outra banda, que a inexistência de pedido dos recorrentes para que o mérito seja julgado por este Tribunal não o impede de examiná-lo. Nessa linha, veja-se que o STJ tem afirmado ser "firme o entendimento desta Corte no sentido de ser dispensável pedido expresso da parte recorrente para que, afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, possa o Tribunal julgar de imediato o feito" (AgRg no REsp 1086080/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/12/2013).

Isso posto, passo ao exame do mérito da controvérsia.

Discute-se, como visto, acerca da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas (adicional de horas extras, repouso semanal remunerado decorrente do adicional de horas extras, terço constitucional de férias gozadas, férias gozadas e adicional noturno). O desate da controvérsia depende, assim, de uma questão de fato (saber se efetivamente houve a incidência do tributo sobre essas parcelas) e uma questão de direito (saber se essa incidência, acaso constatada, encontra respaldo no ordenamento jurídico).

Ao compulsar os autos, verifico que a folha de pagamentos da empresa demonstra inequivocamente que a empresa pagou a seus funcionários adicional de horas extras, repouso semanal remunerado decorrente do adicional de horas extras, terço constitucional de férias gozadas, férias gozadas e adicional noturno. Mais: o documento comprova que esses valores foram incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Basta, para tanto, examinar a base de cálculo dos "encargos" devidos ao "INSS" em relação aos "empregados" para constatar que o valor abrange as parcelas acima referidas.

Não ignoro que prova pericial inicialmente designada pelo juízo a quo não foi efetuada em virtude de a parte embargante não ter efetuado o recolhimento dos honorários periciais (eventos 21, 30 e 34). Todavia, o documento carreado aos autos pela embargante na exordial se me afigura suficiente para comprovar a efetiva incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas apontadas.

Passo, então, a examinar se tais parcelas deveriam integrar a base de cálculo da indigitada contribuição previdenciária.

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras e de adicional noturno.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Não merece provimento neste tópico, uma vez que o repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória, tendo o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária.

Esta eg. Corte já analisou a matéria:

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.

Ante o exposto, o pedido deve ser julgado parcialmente procedente, apenas para o fim de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias objeto de cobrança os valores correspondentes ao terço constitucional de férias.

A embargante também se insurge, como visto, contra a cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, em face de sua suposta inconstitucionalidade.

Não assiste razão à ora recorrente.

A e. Corte Especial deste Tribunal, analisando a constitucionalidade do encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69, firmou o entendimento de que o referido encargo é constitucional, tanto sob o aspecto formal quanto material. Nesse sentido:

Não há de se falar, por outra banda, em afronta ao Código Processual Civil, uma vez que constitui norma geral em face da norma especial (Decreto-Lei nº 1.025/69), a qual possui prevalência.

Logo, deve ser mantida a cobrança do encargo legal.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto no sentido de (i) homologar a renúncia ao direito em que se funda a ação, nos termos do artigo 487, III, c do CPC/2015, em relação à CDA nº 40308509-8, restando prejudicado o recurso de apelação nesse ponto; (ii) dar parcial provimento à apelação, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido deduzido na exordial, de modo a reconhecer o excesso de execução decorrente da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias relativamente aos créditos espelhados na CDA nº 40308510-1, consoante fundamentação supra.

Do exame das CDAs não se tem como verificar a efetiva incidência da contribuição previdenciária e de terceiros sobre as rubricas alegadas como indenizatórias pela embargante. Tenho que a produção da prova pericial é necessária para se verificar a real incidência da exações sobre os valores apontados.

A produção da prova pericial pode ser determinada de ofício. Com efeito, cumpre velar pela prestação jurisdicional efetiva e útil. Para tanto, o órgão recursal deve intervir ativamente no processo, fazendo uso efetivo do poder que lhe é atribuído pelo art. 130 do CPC para determinar a produção das provas necessárias à instrução do processo.

Essa prova é compatível com os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.830/80.

As demais questões suscitadas nos embargos serão analisadas quando do retorno dos autos, no caso de eventual recurso.

Ante o exposto, voto por anular a sentença, de ofício, para determinar a produção da prova pericial e julgar prejudicada a apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 194, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE (I) HOMOLOGAR A RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 487, III, C DO CPC/2015, EM RELAÇÃO À CDA Nº 40308509-8, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO NESSE PONTO; (II) DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA EXORDIAL, DE MODO A RECONHECER O EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS RELATIVAMENTE AOS CRÉDITOS ESPELHADOS NA CDA Nº 40308510-1, QUE FOI ACOMPANHADO PELA DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE E DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PROSSEGUINDO O JULGAMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIA QUE SE REALIZARÁ NO DIA 01/09/2016. .

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2016, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ROBERTO FERNANDES JÚNIOR E CLÁUDIA MARIA DADICO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, DECIDIU ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE.