APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012927-52.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
: | K2 COMÉRCIO LTDA. | |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMÉRCIO LTDA. |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados, no aviso prévio indenizado e no terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de julho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8358111v4 e, se solicitado, do código CRC C222BA1A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 08/07/2016 17:57 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012927-52.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
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APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
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: | K2 COMÉRCIO LTDA. | |
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APELANTE | : | K2 COMÉRCIO LTDA. |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
As partes apelaram da sentença de parcial procedência da presente ação ordinária em que o magistrado assim dispôs:
(...) acolho a prejudicial de prescrição quinquenal, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação, para:
1) assegurar à parte autora o direito de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal), SAT/RAT, e terceiros, os valores gastos com o pagamento aos empregados a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), e aviso prévio indenizado, bem como seus reflexos.
2) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir à autora os valores efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação da SELIC.
Condeno cada uma das partes ao pagamento de 50% das custas processuais e a União - Fazenda Nacional em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. Por ter decaído de parcela significativa do pedido, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00, atualizado, desde esta data, pelo IPCA-E, devendo serem as verbas compensadas até o montante em que se equivalem (...).
Reiterou a parte autora os fundamentos sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados a título de: férias gozadas, atestados médicos em geral, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional noturno, quebra de caixa e respectivos reflexos.
Pleiteou a restituição de todos os valores recolhidos indevidamente por meio de compensação com as contribuições previdenciárias "incidentes na folha de salários e/ou tributos da SRFB incidentes sobre a folha de salários, ou por via de repetição de indébito, o que melhor aprouver à Recorrente".
Ao final, requereu a condenação da ré ao pagamento das custas, das demais despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, além da extensão do efeito declaratório da decisão judicial às filiais que vierem a ser abertas após a propositura da presente ação.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
Quanto aos honorários advocatícios, na hipótese de manutenção da sentença, asseverou que a imposição da verba deverá ser fixada também em valor certo, ao argumento de que somente na fase de execução haverá apuração do quantum a ser restituído, podendo resultar em quantia incompatível com os critérios previstos no Código de Processo Civil.
Valor da causa: R$ 191.538,00.
VOTO
A MM. Juíza Federal Substituta Lívia de Mesquita Mentz enfrentou com propriedade as questões nesta lide, cuja transcrição dispensa qualquer acréscimo e maiores digressões, de modo que me permito adotar seus fundamentos como razões de decidir, in verbis:
(...) II - FUNDAMENTAÇÃO
- Prescrição quinquenal
O C. STF assentou que depois da vigência da LC 118/2005 aplica-se a prescrição das importâncias recolhidas antes de cinco anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento do feito. No caso dos autos, ajuizada a demanda em 30 SET 2015, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 30 SET 2010.
- Mérito
Previamente à análise do mérito propriamente dito, ressalto que entendo possível aplicar o mesmo raciocínio às contribuições sociais destinadas a financiar atividades de terceiros entes (INCRA, SENAI, SENAI adicional, SESI, SEBRAE, FNDE, por exemplo) e ao INSS para cobertura do SAT/RAT, porquanto todas têm a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, qual seja a folha de salários. (TRF4, APELREEX 5005355-11.2011.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 02/04/2014)
O núcleo da lide reside na investigação da incidência ou não da contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: a) férias gozadas e respectivo adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), b) dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença (previdenciário e acidentário), c) atestados médicos em geral, d) salário-maternidade, e) aviso prévio indenizado, f) adicional de horas extras e adicional noturno e g) quebra de caixa e respectivos reflexos trabalhistas;
Passo a analisar verba a verba, agrupando-as, contudo, conforme a similaridade de fundamentação.
- FÉRIAS GOZADAS E TERÇO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS;
A legislação de regência prevê que a contribuição previdenciária tem como base de cálculo a remuneração efetivamente recebida, a qualquer título, pelo segurado empregado, como decorrência natural do contrato de trabalho.
A legislação é bem clara a estabelecer que incide a contribuição previdenciária sobre a parcela decorrente das férias usufruídas/gozadas pelos segurados empregados e trabalhadores avulsos, pois tal rubrica possui natureza remuneratória.
A doutrina também é tranquila neste sentido, até porque a legislação não deixa nenhuma dúvida sobre o tema:
A remuneração das férias fruídas, calculada na forma do art. 7º, XVII (com valor acrescido de um terço sobre a remuneração habitual), e o abono pecuniário de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (conversão de um terço do período de férias em pagamento dobrado), este último no valor que exceder a vinte dias de salário, integram o salário de contribuição.
(CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 6 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 220)
As férias gozadas integram o salário-de-contribuição, pois têm natureza salarial. O terço constitucional (art. 7º, XVII, da Constituição) incidente sobre as referidas férias integrará também o salário-de-contribuição. A idéia é a de que se sobre o principal incide a contribuição, haverá também incidência sobre o acessório. Tendo as férias gozadas natureza salarial, o terço também tem, aplicando-se o art. 92 do Código Civil.
(MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 22 ed. São Paulo: ATLAS, 2005, p. 153)
A remuneração das férias dos empregados, incluindo o adicional de 1/3, é considerada salário de contribuição, desde que as férias sejam gozadas pelos empregados. A incidência de contribuição ocorrerá no mês a que elas se referirem, mesmo quando pagas antecipadamente, na forma da legislação trabalhista. [...] A lógica é muito simples. As férias são oferecidas para os empregados que tenham trabalhado durante certo tempo, necessitando de um período de descanso para repor as suas energias, e, em seguida, retornar ao trabalho. Trata-se, então, de uma parcela paga em função do trabalho, caracterizando remuneração. [...]
(KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 127).
Necessário esclarecer, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos 'recursos repetitivos', a Primeira Seção pôs fim a qualquer debate sobre a questão atinente ao terço constitucional advindo de férias gozadas, entendendo pela sua natureza indenizatória. Contudo, quanto às férias gozadas, permanece o entendimento de que 'O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional' (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, Dje 12/4/12), conforme julgamento proferido no AgRg no REsp 1251355/PR em 24/04/2014 (DJe 08/05/2014) de Relatoria do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA. Tal conclusão se aplica à inteireza à espécie dos autos.
Segue excerto da ementa lavrada no REsp 1230957:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, 'd', da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: 'Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas'.
(...)
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
No que toca às férias "vendidas", ou convertidas em pecúnia, geram ao trabalhador uma indenização não incorporável aos seus proventos. Não servem de base para dissídios, não se prestam a cálculo qualquer, que não seja o de rescisão, quando pendentes férias não gozadas.
Em outras palavras, ao demandar o empregador e concordar o empregado que as férias não sejam gozadas, restando o trabalho prestado no período de afastamento previsto, não se trata de substituição de salário, senão de indenização pelo sacrifício do direito do trabalhador. Por não gozar as férias, assim, recebe o trabalhador uma indenização em pecúnia. Sobre estes valores (e o terço constitucional adicional correspondente ao valor das férias convertidas) não incide o imposto sobre a renda nem a contribuição destinada ao financiamento da seguridade social.
Entendo, quanto a esta parte do pedido, aplicável o raciocínio exposto no seguinte precedente do C. TRF da 1ª Região, da lavra do Culto Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL (AC 20023400004854-1, E-DJF1 21 NOV 2008, 7ª Turma, unânime):
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA DO EMPREGADO) - CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO, FOLGAS, FÉRIAS E ABONO-ASSIDUIDADE - VERBA INDENIZATÓRIA - SÚMULAS Nº 125 E Nº 136 DO STJ. 1 - OBRIGATÓRIA A REMESSA OFICIAL DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA, JÁ ANTE A PREPONDERÂNCIA DO PRECEITO ESPECIAL DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. DA LEI Nº 1.533/51, QUE AFASTA AS EXCEÇÕES DOS §§2º E 3º DO ART. 475 DO CPC. 2 - ASSOCIAÇÃO REGULARMENTE CONSTITUÍDA PODE AJUIZAR DEMANDA OBJETIVANDO EXIMIR SEUS FILIADOS DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO "EMPREGADO" (ART. 195, II, DA CF/88); SÓ O ÓRGÃO EMPREGADOR TERIA LEGITIMIDADE PARA PUGNAR PELO AFASTAMENTO DA EXAÇÃO- COTA PATRONAL- DO ART. 195, I, "A". 3 - COTEJANDO PRECEITOS LEGAIS ESPECÍFICOS (§11 DO ART. 201 DA CF/88; ART. 28, I E §9º, "E", 6 A 8 DA LEI Nº 8.212/91; E DECRETO Nº 3.048/99), APENAS OS GANHOS "HABITUAIS" GERAM REFLEXOS NO CUSTEIO E NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E QUE, DENTRE OUTRAS, AS "FÉRIAS" E AS "LICENÇAS-PRÊMIO" INDENIZADAS NÃO INTEGRAM O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 4 - O CONCEITO DE "REMUNERAÇÃO" SE EXTRAI (REGRA DO ART. 110 DO CTN) DA CLT (ART. 457) E DO ART. 38 DA LEI Nº 8.212/91. 5 - O FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO-SEGURADO RECLAMA AFERIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA AUFERIDA: [A] SE INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA; [B] SE PERMANENTE/HABITUAL OU EVENTUAL (NÃO INCORPORÁVEL AO SALÁRIO E AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FUTURO). 6 - VERBAS "INDENIZATÓRIAS" NÃO GERAM IRPF ("OBLITER DICTUM") NEM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA; VERBAS "NÃO-INDENIZATÓRIAS" GERAM IRPF E, SE, ALÉM DISSO, FOREM 'HABITUAIS", INDUZEM, AINDA, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUANDO SE TRATA, PORTANTO, DE VERBA "INDENIZATÓRIA" (NÃO-HABITUAL POR NATUREZA), TAL FATO, SÓ POR SI, AFASTA-SE A RESPECTIVA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 7 - AS SÚMULAS Nº 125 E Nº 136 DO STJ AFIRMAM O CARÁTER INDENIZATÓRIO DAS VERBAS AUFERIDAS A TÍTULO DE CONVERSÃO EM PECÚNIA DE "FÉRIAS" E "LICENÇAS-PRÊMIO" NÃO GOZADAS. 8 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, NÃO PROVIDAS. 9 - PEÇAS LIBERADAS PELO RELATOR EM 10/11/2008 PARA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO." (GRIFEI)
Nesse passo, vai acolhido em parte o pedido no ponto, concernente à não incidência das contribuições vergastadas sobre o terço constitucional de férias.
- PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO FUNCIONÁRIO, POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE
Em recente julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos 'recursos repetitivos', a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pôs fim a qualquer debate sobre a questão, porquanto se debruçando sobre a matéria concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre a referida verba, conforme ementa a seguir transcrita no ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (grifei)
O pedido, assim, merece provimento quanto a essa parcela.
- ATESTADOS MÉDICOS EM GERAL
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
'Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da emprêsa ou por ela designado e pago.
(...)' - grifei
Como se vê, tais faltas possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.
Neste sentido vem decidindo o C. TRF 4ª Região:
'TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTAS ABONADAS POR ATESTADO MÉDICO. INTERRUPÇÃO LEGAL DO CONTRATO DE TRABALHO. ART. 473 DA CLT. Prazo prescricional. Tributo sujeito a lançamento por homologação. Marco temporal eleito pelo Supremo Tribunal Federal para aplicabilidade da LC nº 118/05. Prescrição de recolhimento efetuado há mais de cinco anos do ajuizamento. Hipótese de inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre a remuneração dos empregados na primeira quinzena de afastamento, anterior à concessão do auxílio-doença. Natureza indenizatória. Reconhecido o direito, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, devidamente corrigidas pela SELIC desde a data do recolhimento. É legítima a contribuição previdenciária calculada sobre o pagamento efetuado no período de interrupção legal da contraprestação do trabalho. Ausência do serviço abonada por atestado médico, de acordo com o art. 473 da CLT. Natureza salarial da remuneração.' (TRF4, AC 5001030-03.2010.404.7108, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, D.E. 28 NOV 2012)- grifei
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. ABONO-ASSIDUIDADE. AUXÍLIO-CRECHE.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 2. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. As faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. 4. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 5. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela. 6. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois não se trata de contraprestação ao trabalho. 7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 5084089-68.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Andrei Pitten Velloso, juntado aos autos em 24/06/2015) - grifei
Nestes termos, vai desacolhido o pedido, no ponto.
- SALÁRIO MATERNIDADE
O salário-maternidade tem natureza remuneratória do trabalho, assim como o tem o décimo-terceiro salário e o salário normal de cada trabalhador. O fundamento de sua percepção, em específico, diz respeito à necessidade de que haja vínculo empregatício entre a beneficiada e um empregador, e referida rubrica substitui o salário da empregada no período em que, por lei, a ele faz jus. Ninguém percebe salário-maternidade se não guarda vínculo com empregador ao qual presta serviço, de regra, até o momento imediatamente anterior ao início do recebimento da verba alimentícia salarial a tal título.
Embora seja uma modalidade de benefício previdenciário, sua natureza de substituto temporário e equivalente absoluto do salário da empregada beneficiária é que justifica o enquadramento de tal rubrica como salário para fins de incidência da contribuição destinada ao financiamento da seguridade social. É irrelevante o mecanismo de custeio do salário maternidade, bem assim o de pagamento, para definir sua natureza.
A jurisprudência sobre o tema é farta, e, por amor à brevidade, cito apenas dois precedentes do C. STJ a respeito, aderindo aos respectivos jurídicos fundamentos:
"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SALÁRIO-MATERNIDADE - BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO - POSSIBILIDADE - ART. 28, § 2º, DA LEI 8.212/91 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL - ACÓRDÃO RECORRIDO - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458, 459 E 535 DO CPC - NÃO-OCORRÊNCIA - EXPRESSA ABORDAGEM DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS.
(...)
3. O SALÁRIO-MATERNIDADE É BENEFÍCIO SUBSTITUTIVO DA REMUNERAÇÃO DA SEGURADA E É DEVIDO EM RAZÃO DA RELAÇÃO LABORAL, RAZÃO PELA QUAL SOBRE TAIS VERBAS INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 28 DA LEI 8.212/91. PRECEDENTES.
4. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO." (REsp 1103731/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 09 JUN 2009)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL - QUESTÃO DE FATO - SÚMULA Nº 7 DO STJ - SALÁRIO-MATERNIDADE - NATUREZA.
O SALÁRIO-MATERNIDADE TEM NATUREZA SALARIAL E INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
....omissis..." (REsp nº 215476/RS, relator MINISTRO GARCIA VIEIRA,1ª Turma, unânime, DJU I 27 SET 1999)
Por fim, em julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos 'recursos repetitivos', a Primeira Seção pôs fim a qualquer debate sobre a questão, porquanto se debruçando sobre a matéria concluiu pela incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre as verbas denominadas salário maternidade e salário paternidade, conforme ementa a seguir transcrita no ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, 'a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente'. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que 'o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários' (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) grifei
Nestes termos, deve ser julgado improcedente o pedido quanto à exclusão da contribuição previdenciária sobre salário maternidade.
- AVISO PRÉVIO INDENIZADO
No ponto, tenho que procede a pretensão da autora. Faço-o em observância à jurisprudência do C. TRF da 4ª. Região e do C. STJ.
A jurisprudência vem se consolidando no sentido de que é incabível fazer incidir a contribuição destinada à seguridade social sobre os valores pagos ao empregado ou prestador que se caracterizem como de natureza indenizatória.
O fundamento diz respeito à ideia de que não se pode recolher a contribuição sobre situações eventuais, decorrentes de uma momentânea quadra de sacrifício de um direito em prol de um ressarcimento pecuniário, que não se confunde com a usual remuneração do trabalho ou da prestação de serviços.
A questão do aviso prévio indenizado se define como merecedora do tratamento de verba indenizatória, nessa linha de raciocínio, importada do exame de questões atinentes ao Imposto sobre a Renda Pessoa Física. No exame do fenômeno jurídico do pagamento do equivalente a um mês de salário ao empregado para que de plano deixe de atuar na empresa, tem-se uma substituição do cumprimento de uma obrigação legal (trinta dias de trabalho na condição de empregado sob aviso prévio) por uma indenização em pecúnia.
A verba é, pois, indenizatória, e não diz com a expressão constitucional "rendimentos do trabalho" e legal "destinadas a retribuir o trabalho" (CRFB, art. 195 e Lei 8.212/91, art. 22).
Destaco que a inicial refere à contribuição patronal, sendo assim necessário restringir o alcance do julgado sob pena de uma prestação jurisdicional ultra petita. Dessarte, o presente provimento atinge apenas a parcela da própria empresa autora destinada ao financiamento da seguridade social que seria devida em virtude da aplicação do ilegal dispositivo do art. 1º do D. 6.727/2009.
Acerca da questão, em julgado que entendo aplicável ao presente caso, o Colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua 1ª Turma, em acórdão da lavra do Ilustre Magistrado Federal, JUIZ MARCOS ROBERTO ARAÚJO DOS SANTOS, ao relatar a APELREEX 2008.72.08.002247-3, (DE 13 OUT 2009) decidiu:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
1. ...omissis...
5. NOS TERMOS DO ART. 28, §9º, ALÍNEA 'D', DA MP 1.596, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, ASSIM COMO NO ART. 28, §9º, ÍTEM 6, DA MP 1.663, TRANSFORMADA NA LEI Nº 9.711/98, AS IMPORTÂNCIAS RECEBIDAS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS NÃO INTEGRAM O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
6. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RE Nº 327043, DECIDIU QUE SE APLICA O PRAZO PRESCRICIONAL DO REFERIDO ART. 3º DA LC 118/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 09/06/2005.
7. NA FORMA DA LEI Nº 8.383/91, É POSSÍVEL A COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE COM PRESTAÇÕES VINCENDAS DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES, EXTINGUINDO-SE O CRÉDITO SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA DA ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150, § 1º, DO CTN).
8. EMBORA PARTE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA DISCORDE, O PAGAMENTO SUBSTITUTIVO DO TEMPO QUE O EMPREGADO TRABALHARIA SE CUMPRISSE O AVISO PRÉVIO EM SERVIÇO NÃO SE ENQUADRA COMO SALÁRIO, PORQUE A DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO AVISO OBJETIVA DISPONIBILIZAR MAIS TEMPO AO EMPREGADO PARA A PROCURA DE NOVO EMPREGO, POSSUINDO NÍTIDA FEIÇÃO INDENIZATÓRIA" (GRIFEI)
Sobre a matéria, invoco, ainda, por brevidade, a referência ao julgamento do REsp nº 973436, 1ª Turma, unânime (DJU I 25 FEV 2009), relator o Exmo Sr. MINISTRO JOSÉ DELGADO.
Em julgamento do Recurso Especial n.º 1230957, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pôs fim a qualquer debate sobre a questão, porquanto se debruçando sobre a matéria concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre a referida verba, conforme ementa a seguir transcrita no ponto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, 'se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba' (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (grifei)
Consideradas tais premissas, não há como admitir a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado.
- ADICIONAL DE HORAS EXTRAS e ADICIONAL NOTURNO;
O pleito de afastamento do adicional de horas extras e noturno da base de cálculo da contribuição sobre a remuneração do trabalho e assemelhados não tem consistência jurídica suficiente ao seu provimento. Sobre a matéria já decidiu o E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 486.697/PR, 1ª Turma, unânime (DJU I 17 DEZ 2004), relatora a Eminente MINISTRA DENISE ARRUDA, cujos jurídicos fundamentos adoto como razões de decidir:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR É FIRME NO SENTIDO DE QUE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDE SOBRE O TOTAL DAS REMUNERAÇÕES PAGAS AOS EMPREGADOS, INCLUSIVE SOBRE O 13º SALÁRIO E O SALÁRIO-MATERNIDADE (SÚMULA N.° 207/STF).
2. OS ADICIONAIS NOTURNO, HORA-EXTRA, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE POSSUEM CARÁTER SALARIAL. ITERATIVOS PRECEDENTES DO TST (ENUNCIADO N.° 60).
3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DÁ AS LINHAS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E É A REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
4. O LEGISLADOR ORDINÁRIO, AO EDITAR A LEI N.° 8.212/91, ENUMERA NO ART. 28, § 9°, QUAIS AS VERBAS QUE NÃO FAZEM PARTE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO, E, EM TAL ROL, NÃO SE ENCONTRA A PREVISÃO DE EXCLUSÃO DOS ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.
5. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESSA PARTE, IMPROVIDO." (grifei)
E no âmbito do C. TRF/4ª Região, venho aderir aos jurídicos fundamentos postos no acórdão lavrado no julgamento da APELREEX 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma, unânime, DE 28 JAN 2009, Relatora a Exma. Sra. JUIZA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA:
"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
1. SEGUNDO ORIENTAÇÃO DESTA CORTE, TRATANDO-SE DE AÇÃO AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DA VACATIO LEGIS DA LC Nº 118/05 (OU SEJA, APÓS 08-06-2005), OBJETIVANDO A RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS QUE, SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, FORAM RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE, O PRAZO PARA O PLEITO É DE CINCO ANOS, A CONTAR DA DATA DO PAGAMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO, NA FORMA DO ART. 150, § 1º E 168, INCISO I, AMBOS DO CTN, C/C ART. 3º DA LC N.º 118/05.
2. A CF/88, EM SEU ART. 7º PÕE TERMO À DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA REMUNERATÓRIA DAS HORAS-EXTRAS E DOS ADICIONAIS POR TRABALHO NOTURNO, PERIGOSO OU INSALUBRE, AO EQUIPARÁ-LOS À REMUNERAÇÃO. CONFIGURADA A NATUREZA SALARIAL DAS REFERIDAS VERBAS, FORÇOSO CONCLUIR QUE SOBRE ELAS INCIDEM A EXAÇÃO EM COMENTO.
3. ... 6. AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS INDEVIDAMENTE PODEM SER OBJETO DE COMPENSAÇÃO COM PARCELAS VENCIDAS POSTERIORMENTE AO PAGAMENTO, RELATIVAS A TRIBUTO DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONFORME PREVISTO NOS ARTS. 66 DA LEI 8.383/91, 39 DA LEI 9.250/95 E 89 DA LEI 8.212/91, OBSERVANDO-SE AS DISPOSIÇÕES DO ART. 170-A DO CTN E DO ART. 89, § 3º, DA LEI 8.212/91.
7. A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA INCIDE DESDE A DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO ATÉ A SUA EFETIVA COMPENSAÇÃO, SENDO APLICÁVEL, PARA OS RESPECTIVOS CÁLCULOS, A TAXA SELIC." - GRIFEI
Com efeito, os adicionais de horas extraordinárias e noturno são parcelas que o empregado, enquanto estiver trabalhando em qualquer dessas condições, recebe, de forma a complementar sua remuneração, tendo, portanto, natureza salarial, já que retribuem o trabalho realizado em condições menos favoráveis.
Essas parcelas vêm acrescer o salário mensal auferido, representando um efetivo ganho para o trabalhador, razão pela qual devem integrar a base de cálculo da contribuição em tela.
Registre-se que a lei é clara ao incluir as remunerações destinadas a retribuir tanto os serviços efetivamente prestados quanto o tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.
- QUEBRA DE CAIXA
Referida verba é paga ao empregado (v.g. operador de caixa, cobrador, tesoureiro, auxiliar de tesouraria, conferente de caixa), enquanto estiver trabalhando no manuseio de numerários, pelo risco que a atividade configura, de forma a complementar sua remuneração, tendo, portanto, natureza salarial.
Trata em verdade de gratificação estabelecida por Convenção Coletiva de Trabalho, conforme documentos constantes no evento 01 - OUT8, assim disposta no Precedente Normativo nº 103 do Tribunal Superior do Trabalho:
"Precedente Normativo nº 103 - Gratificação de caixa (positivo) - Concede-se ao empregado que exercer permanentemente a função de caixa a gratificação de 10% sobre seu salário, excluídos do cálculo adicionais, acréscimos e vantagens pessoais."
Referida parcela vem acrescer o salário mensal auferido, representando um efetivo ganho para o trabalhador, razão pela qual também deve integrar a base de cálculo da contribuição em tela.
Veja-se, a propósito, o escólio de Ivan Kertzman, ("Curso Prático de Direito Previdenciário", 6ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 131-144):
"7.4.6. Gratificação e abono
Gratificações são valores pagos a critério do empregador, em função do resultado do trabalho, devendo sobre ela, incidir contribuição...
7.4.7. Adicionais de periculosidade, de insalubridade, de trabalho noturno e de tempo de serviço
Sobre estes adicionais há incidência de contribuição previdenciária, por serem valores pagos em decorrência do trabalho.
...
7.4.26. Adicional de quebra de caixa
Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária."
Assim vem entendendo o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. QUEBRA DE CAIXA. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há se falar em prescrição.2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.3. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.5. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.6. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, APELREEX 5007908-89.2015.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, juntado aos autos em 05/02/2016)
Pode ser citada ainda ementa do Colendo Superior Tribunal de Justiça tratando de verbas da mesma natureza:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO QUEBRA-DE-CAIXA - VERBA REMUNERATÓRIA - INCIDÊNCIA - PRECEDENTES. 1. Quanto ao auxílio quebra-de-caixa, consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, a Primeira Seção desta Corte assentou a natureza não-indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador. 2. Infere-se, pois, de sua natureza salarial, que este integra a remuneração, razão pela qual se tem como pertinente a incidência da contribuição previdenciária sobre ela. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental improvido. (EDcl no REsp 733.362/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008)
Destarte, diante da inexistência de disposição legal e nos termos das orientações jurisprudenciais, a verba paga a tal título deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
- Do direito à repetição do indébito
Tem a parte autora o direito de ver restituídos os valores de contribuição previdenciária patronal incidente sobre o terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), e aviso prévio indenizado.
O Código Tributário Nacional, no art. 165, inciso I, contempla a possibilidade de restituição total ou parcial do tributo indevidamente pago ou maior que o devido em face da legislação aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.
Estando a obrigação determinada no que tange ao objeto (prestação revelada no pagamento indevido do tributo), a certeza e a liquidez dizem respeito ao montante de tributos indevidamente pagos. Portanto, sendo reconhecido que o tributo era indevido, surge, como decorrência, o direito à repetição do valor recolhido, devidamente corrigido pela SELIC.
Outrossim, possui a autora o direito de compensar o indébito.
O Código Tributário Nacional, no art. 156, inciso II, contempla a compensação como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, mas com a determinação de um regime especial, como se infere do seu art. 170: 'a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública'.
A respeito do tema, o art. 66 da Lei 8.383/91 autorizou a compensação de tributos indevidamente recolhidos com valores correspondentes ao período subsequente. O art. 58 da Lei 9.069/95 estabeleceu que somente poderia haver compensação entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Por sua vez, o art. 39 da Lei 9.250/95 acrescentou outro requisito, ao permitir a compensação entre impostos, taxas, contribuições federais ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional.
Os arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, regulamentados pelo Decreto 2.138/97, permitiram a compensação de tributos de forma ampla, sujeita apenas à necessidade de pedido na via administrativa, para que o Fisco, entendendo viável, pudesse permitir ao contribuinte proceder dessa forma, dentro da legalidade.
Com a alteração da Lei 9.430/96 pela Lei 10.833/03 passou-se a permitir a compensação com base em declarações apresentadas ao Fisco, havendo a possibilidade do contribuinte compensar o crédito, na via administrativa, com diversos tributos já vencidos.
Caberá ao Fisco verificar a correção dos valores a serem compensados, observada a correção pela SELIC, nos termos desta sentença.
Por fim, ressalvo que a compensação do indébito no caso deve ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
- Da atualização monetária
A atualização monetária dos valores que consubstanciam o crédito terá seu termo inicial no dia do efetivo recolhimento indevido, devendo ser realizada de acordo com os índices oficiais, no caso, a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).
- Aspecto Temporal - compensação.
Por fim, consigno que em relação ao aspecto temporal da compensação de tributos por parte do contribuinte, deve ser observado o art. 170-A do CTN, sendo certo que a questão é objeto de jurisprudência pacificada no âmbito do C. STJ, que a enfrentou em sede de recurso repetitivo:
'TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-A do CTN, 'é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.'
(REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 02 SET 2010)
- Extensão do efeito declaratório da sentença às filiais da autora que vierem a ser abertas após a propositura da presente ação;
Não se afigura possível provimento jurisdicional em favor das filiais "que vierem a ser constituídas" como postulado na inicial, pois além de ser trarar de evento futuro e incerto, e, portanto, sentença condicional, as filiais são consideradas estabelecimentos autônomos para fins tributários, devendo, assim, deduzir suas pretensões autonomamente perante o Juízo competente.
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPRESENTAÇÃO DAS FILIAIS. MATRIZ. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte tem entendimento firme no sentido de que a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, uma vez que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1.283.387/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012; AgRg no REsp 832.062/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 02/12/2008; AgRg no REsp 642.928/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 02/04/2007. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1232736/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013)
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, acolho a prejudicial de prescrição quinquenal, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação, para:
1) assegurar à parte autora o direito de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal), SAT/RAT, e terceiros, os valores gastos com o pagamento aos empregados a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente (primeiros quinze dias de afastamento), e aviso prévio indenizado.
2) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir à autora os valores efetivamente recolhidos a tal título, na forma referida na fundamentação, corrigidos, desde o recolhimento, com aplicação da SELIC.
Condeno cada uma das partes ao pagamento de 50% das custas processuais e a União - Fazenda Nacional em honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. Por ter decaído de parcela significativa do pedido, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00, atualizado, desde esta data, pelo IPCA-E, devendo ser as verbas compensadas até o montante em que se equivalem (...).
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8358110v5 e, se solicitado, do código CRC 8DFB1D32. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012927-52.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50129275220154047205
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
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APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMERCIO LTDA |
: | K2 COMÉRCIO LTDA. | |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELANTE | : | K2 COMÉRCIO LTDA. |
ADVOGADO | : | JOÃO JOAQUIM MARTINELLI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 189, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8437395v1 e, se solicitado, do código CRC BAF2EAA9. | |
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| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 06/07/2016 15:15 |
