APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5052840-11.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | KUSMA & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | BRUNO FREITAS DRESSLER |
: | LUIZ OTAVIO NEGOSEKI DOMBROSCKI | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados e no terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da impetrante, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de julho de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7781323v9 e, se solicitado, do código CRC DD4B8240. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 08/07/2016 17:57 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5052840-11.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | KUSMA & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | BRUNO FREITAS DRESSLER |
: | LUIZ OTAVIO NEGOSEKI DOMBROSCKI | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
(...) Trata-se de mandado de segurança por meio do qual pretende a impetrante, KUSMA & CIA LTDA, o reconhecimento do direito a não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária e da contribuição destinada às outras entidades, incidente sobre valores pagos com caráter indenizatório, quais sejam: 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados ou acidentados (anterior à obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), salário-maternidade, aviso prévio indenizado, férias, férias indenizadas e adicional de férias de 1/3 (um terço), e horas extras e sua gratificação; além do não recolhimento do FGTS sobre as mesmas verbas, e da majoração da Contribuição SAT por meio do FAP, reconhecendo-se assim a ilegalidade desse coeficiente cominado subjetivamente pelo órgão arrecadador.
Requer, ainda, o reconhecimento do direito de efetuar a compensação de valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Alega que no exercício de suas atividades encontra-se sujeita ao pagamento de contribuição social previdenciária incidente sobre os valores acima indicados. Sustenta não se encontrar configurada hipótese de incidência no caso em tela, segundo jurisprudência pacífica do STJ, tendo em vista o cunho indenizatório destas verbas. Argumenta, em síntese, não existir fato gerador que justifique a incidência das contribuições previdenciárias ditas como devidas, tendo em vista que se trata de situação em que não há remuneração por serviços prestados. Defende que, embora o FGTS não tenha a mesma natureza das contribuições previdenciárias, deve seguir os mesmos critérios, uma vez que tem como base de cálculo também a folha de salários. Busca ainda afastar a majoração da Contribuição SAT por meio do coeficiente FAP, sob o fundamento de que não poderia a Administração Pública, por meio de decreto, majorar o aspecto quantitativo da RMIT em razão da evidente usurpação da competência veiculada pelo texto constitucional.
Sustenta que, por ter recolhido referidas contribuições, possui direito a proceder à compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, com débitos vencidos ou vincendos relativos a tributos de mesma espécie e administrados pela Receita Federal do Brasil.
Pleiteia, em sede liminar, a concessão de ordem para que não seja obrigada a recolher, para as competências futuras, os tributos questionados.
O pedido de liminar foi indeferido pela decisão do evento 3.
Devidamente notificada, a autoridade impetrada - Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Paraná - prestou informações no evento 14, sustentando que, de acordo com a petição inicial, as verbas que a impetrante deseja ver excluídas da base de cálculo do FGTS estão elencadas nos artigos 6º e 8º da Instrução Normativa nº 99, ou seja, devem ser reconhecidas e consideradas para o recolhimento do FGTS, por possuírem natureza salarial, ou por serem computadas como tempo de serviço efetivo, e os reflexos delas decorrentes. Assim defendeu a legalidade dos atos praticados pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, relacionados à fiscalização do cumprimento das regras do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Também notificado, o Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Curitiba - prestou informações (evento 16), sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva em relação ao FGTS e a falta de interesse processual da impetrante quanto às férias indenizadas. No tocante ao mérito, defendeu que o fato ensejador da contribuição previdenciária é a natureza jurídica da parcela percebida pelo empregado/trabalhador/segurado, que encerra verba recebida em virtude de prestação de serviço. O fato de estar o empregado afastado (citando um exemplo: em razão das férias) não retira do pagamento efetivado, decorrente do contrato de trabalho, a natureza salarial, mormente quando é sabido que tal natureza não está vinculada diretamente à prestação de serviços específica, mas ao conjunto de obrigações assumidas por força do vínculo contratual. Salienta, a necessidade de observância ao princípio da universalidade de cobertura e do atendimento, na equidade na forma de participação no custeio e na diversidade da base de financiamento. Teceu considerações acerca de cada uma das verbas indicadas pela parte impetrante. Defendeu que a criação do FAP pela MP n° 83/03, posteriormente convertida na Lei n° 10.666/03, é plenamente compatível com o texto constitucional. Ao final, pugnou pela EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, em relação ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, no que toca ao FGTS. Quanto às férias indenizadas, requereu a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse em agir. No mais, requereu seja DENEGADA A SEGURANÇA.
A UNIÃO manifestou sua ciência quanto a impetração, requerendo sua intimação dos autos subsequentes (evento 17).
O Ministério Público Federal (evento 19) opinou pela concessão parcial da segurança (...).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
(...) Ante o exposto, em relação ao pedido de não incidência das contribuições para o FGTS sobre as verbas elencadas na inicial, reconheço a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba e julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. No mais, julgo parcialmente procedente a demanda, razão pela qual concedo parcialmente a segurança pleiteada, para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária cota patronal, contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, sobre os valores pagos aos funcionários da impetrante a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, abono de férias e respectivo terço constitucional, bem como, declaro o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos nos termos da fundamentação supra, extinguindo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC (...).
A impetrante reiterou os fundamentos sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária nos pagamentos efetuados durante os primeiros 15 dias de afastamento do empregado por doença ou acidente, nas férias e respectivo terço constitucional e nas horas extras. Reiterou, também, os argumentos quanto à inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre essas mesmas verbas e sobre a ilegalidade da majoração do SAT pelo coeficiente FAP.
A União sustentou a improcedência de todos os pedidos.
VOTO
Transcrevo excertos da sentença, proferida com propriedade pela MM. Juíza Federal Substituta Soraia Tullio, cujos fundamentos integro ao voto como razões de decidir:
(...) A controvérsia posta nos autos gira em torno da composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias e a terceiros atualmente pagas pela impetrante, onde se incluem algumas verbas que compõem a remuneração dos seus empregados que, no seu entender, possuem natureza nitidamente indenizatória, em especial, os valores pagos a título de: 1. Aviso prévio indenizado; 2. Férias gozadas e/ou indenizadas e terço constitucional; 3. Auxílio-doença e auxílio-acidente até 15 dias; 4. Salário maternidade e 5. Horas Extras. Insurge-se a impetrante, ainda, quanto ao recolhimento da Contribuição SAT majorada pelo coeficiente FAP, bem como, quanto a incidência da Contribuição ao FGTS sobre as verbas inicialmente discriminadas, cuja natureza jurídica seja evidentemente indenizatória não configurando verba salarial.
Quanto ao tema, inicialmente, cumpre frisar que a Previdência Social é instrumento de política social do governo. Sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador. Assim, decorre do próprio sistema a impossibilidade de oferecimento dos benefícios sem uma contraprestação que assegure essa fonte de custeio. O fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício, e sim a natureza jurídica da parcela percebida pelo trabalhador, que encerra verba recebida em virtude de prestação do serviço.
A contribuição previdenciária em análise encontra respaldo no art. 195, I, 'a', da CF/88, que possui a seguinte redação:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Ao definir a hipótese de incidência desta contribuição, o art. 22, I, da Lei nº 8.112/91, restringiu o alcance do fato gerador, especificando que a referida contribuição somente incide sobre os valores pagos pelo empregador 'destinados a retribuir o trabalho', in verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
Nesse contexto, cumpre analisar se a natureza das verbas referidas na petição inicial devem ser, ou não, consideradas como verbas 'destinadas a retribuir o trabalho'.
Cabe salientar, também, que as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.
Ressalto, por oportuno, que o Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Curitiba, nas informações, sustenta que a Secretaria da Receita Federal do Brasil não exige contribuição previdenciária sobre os pagamentos de valores relativos as férias indenizadas, razão pela qual, quanto a essa parte do pedido, requer a declaração de falta de interesse de agir, com a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Não é o caso, entretanto, de declaração de falta de interesse de agir como pleiteado. Isso porque, não obstante o atual reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre parte dos valores em referência e a não demonstração do recolhimento atual pertinente, há que se considerar que a impetrante também pleiteia o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, corrigidos, bem como, à compensação do indébito com os valores de contribuições previdenciárias vincendas.
Assim, não havendo a demonstração de que não houve a exigência em período anterior ou que inexistem recolhimentos relativos a exação impugnada em todo o período objeto da lide, entendo que deve ocorrer a análise do mérito também quanto a essa rubrica.
Afasto, portanto, a preliminar de ausência de interesse de agir quanto aos pagamentos de valores relativos às férias indenizadas.
No entanto, há que ser reconhecida a ilegitimidade do Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Curitiba para responder pelos recolhimentos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Com efeito, nos termos da Lei nº 8.036/90, os recolhimentos para o FGTS são depositados em conta vinculada do trabalhador, sendo as normas infralegais atinentes ao fundo responsabilidade de um Conselho Curador, instituído de acordo com o disposto no art. 3º daquele diploma legal. Ademais, é o Conselho Curador, representado pela Caixa Econômica Federal, que detém competência para fiscalização, cobrança e gestão dos recursos do fundo, sendo que, nos termos do artigo 23 da Lei nº 8.036/90, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a apuração dos débitos e infrações praticadas pelos empregados, mediante a atuação decorrente de fiscalização a cargo da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. Assim, a fiscalização do cumprimento das regras do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS está afeta à esfera de atribuições do Superintendente Regional do Trabalho e Emprego.
Portanto, na medida em que não cabe ao Delegado da Receita Federal a regulação, a cobrança ou a gestão dos recolhimentos para o FGTS, deve ser extinto o feito, sem resolução do mérito, em relação ao pleito de não incidência da contribuição para o referido fundo sobre as verbas elencadas na inicial.
Feitas essas considerações, passo a analisar cada uma das verbas objeto da demanda:
Do aviso prévio indenizado
No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, entendo que não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, já que tal verba não possui natureza remuneratória. Com efeito, o pagamento do aviso prévio indenizado não tem o condão de remunerar uma contraprestação laboral do empregado, ao contrário, ele é pago justamente com a finalidade de afastar o empregado de suas atividades laborais, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Em caso análogo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRABALHISTA. AGRAVO DE PETIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO MÊS A MÊS.
1. O aviso prévio indenizado, não obstante integre o tempo de serviço para todos os efeitos legais, possui caráter eminentemente indenizatório, não se enquadrando, assim, na concepção de salário-de-contribuição.
2. Não há necessidade de calcular o desconto previdenciário mês a mês, desde que a alíquota correspondente à base de cálculo seja a mesma em todas as competências. Uma vez que o montante apurado em cada mês situa-se em diversas faixas de rendimentos, com alíquotas diversas conforme a base de cálculo da contribuição, o desconto previdenciário deve ser calculado mês a mês.
(TRF4, AGPT 96.04.19993-5, PRIMEIRA TURMA, RELATOR JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 22/05/2007).
Assim, no que diz respeito ao aviso prévio indenizado, entendo que não deve incidir a contribuição previdenciária em debate, já que tal verba não possui natureza remuneratória.
(...) Abono pecuniário de férias e férias indenizadas
O abono pecuniário de férias está previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual permite a conversão em pecúnia de 1/3 do período de férias. Analisando esse artigo, depreende-se que é conferida uma faculdade ao empregado, para que obtenha a conversão de um terço do prazo de suas férias em abono pecuniário, no valor igual à remuneração correspondente ao prazo de férias que ficou cancelado. Assim, a conversão importa em um terço a mais da própria remuneração.
A quantia percebida a título de conversão de férias em abono tem natureza indenizatória, porquanto se trata de uma compensação dada ao trabalhador pelo que perdeu ao abrir mão do período de férias. A própria legislação deixa clara essa natureza, cuidando de ressaltar a natureza não-salarial da verba no art. 144 da CLT, verbis:
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998)
Esse tipo de verba é percebida a título de indenização pecuniária pelo não gozo de um direito legalmente ou contratualmente previsto. O que ocorre, na realidade, é a troca de um bem jurídico (direito de usufruir o período de descanso) por outro (valor em dinheiro). Tratando-se de mera recomposição do patrimônio, o valor resultante da conversão pecuniária de parte das férias não tem caráter de salário, mas de indenização. Desse modo, não é válida a arrecadação previdenciária sobre essa verba, de caráter estritamente indenizatório.
O legislador reconhece essa circunstância quando exclui da base de cálculo do salário-de-contribuição previdenciário as importâncias recebidas a título de abono de férias na forma dos artigos 143 e 144 da CLT (art. 28, § 9º, 'e', 6, Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.711/98). A jurisprudência, por sua vez, afirmando o caráter indenizatório da aludida verba, vem reconhecendo a não caracterização da hipótese de incidência da contribuição previdenciária em relação a ela. Nesse sentido (sem destaques no original):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. ABONOS. COMISSÕES. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO.
1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como 'salário'. 3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
5. Sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea b do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP nº 1.596-14 na Lei nº 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos arts. 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. (...) (TRF4ªR, AC 2008.70.16.000953-5, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 18/08/2009)
Com efeito, não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária o abono de férias previsto nos artigos 143 e 144 da CLT, tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, 'e', item 6, da Lei 8.212/91.
Registre-se, ainda, quanto às férias indenizadas, que os valores recebidos em virtude de não tê-las gozado, configuram indenização pela privação do período de descanso, a que o trabalhador tinha direito, e não pôde usufruir por força do interesse do serviço. No que pertine a essa questão específica, o entendimento jurisprudencial encontra-se pacificado, conforme a Súmula 125 do E. STJ: 'O pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda.' Assim, dado o caráter indenizatório das respectivas verbas, não é o caso de incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas e seu respectivo adicional de 1/3.
(...) Do salário maternidade
Quanto ao salário maternidade, encontra-se pacificado o entendimento de que ele integra a base de cálculo da contribuição questionada, independentemente da respectiva contraprestação de serviço, sendo oportuna a transcrição da seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO SESI/SENAI/SESC/SENAC. INCIDÊNCIA.
1. O art. 28 da Lei 8.212/91 no seu § 2º considera o salário maternidade, salário contribuição, sendo certo que referido pagamento mantém a sua higidez constitucional, posto inexistente ação declaratória com o escopo de conjurá-lo do ordenamento constitucional.
2. Deveras, a exação referente à maternidade, originariamente cabia ao empregador, circunstância que revelava seu caráter salarial, constituindo obrigação trabalhista. Não obstante, posteriormente, assumiu o seu ônus a Previdência social, com a edição da Lei 6.136/74, seguindo tendência mundial, por sugestão da OIT, alçando referido salário-maternidade a categoria de prestação previdenciária.
3. Entretanto, o fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Princípio da legalidade que limita a exegese isencional pretendida.
4. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: RESP 529951/PR, desta relatoria, DJ de 19.12.2003 e RESP 215476/RS, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 27.09.1999.
5. Recurso Especial improvido.
(STJ, REsp 641.227/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26.10.2004, DJ 29.11.2004 p. 256)
Do adicional de horas extras
Ainda, a respeito da natureza jurídica das verbas mencionadas na inicial, entendo que o cálculo das contribuições deve abranger o adicional de horas-extras (horas extraordinárias). Isso porque são parcelas que o empregado, enquanto estiver trabalhando em condições excepcionais, recebe, de forma a complementar sua remuneração, tendo, portanto, natureza salarial.
Essas parcelas vêm acrescer o salário mensal auferido, representando um efetivo ganho para o trabalhador, razão pela qual também devem integrar a base de cálculo da contribuição em tela.
Veja-se, a propósito, a lição de Maurício Godinho Delgado ('Curso de Direito de Trabalho', 7a ed. - São Paulo: LTr, 2008, p. 737-738, 740-741 e 744-745):
Os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas.
(...)
Os adicionais correspondem a parcela salarial deferida suplementarmente ao obreiro por este encontrar-se, no plano do exercício contratual, em circunstâncias tipificadas mais gravosas. A parcela adicional é, assim, nitidamente contraprestativa: paga-se um plus em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciados, da responsabilidade e encargos superiores recebidos do exercício cumulativo de funções, etc. Ela é, portanto, nitidamente salarial, não tendo, em conseqüência, caráter indenizatório (ressarcimento de despesas, gastos, despesas; reparação de danos, etc.). Este o entendimento que prevalece na doutrina e jurisprudência pátrias (inúmeras súmulas constituíram-se atestando a natureza salarial dos adicionais: 60 e 265; 76 e 291; 80 e 248, todas do TST). Está, portanto, superada, no país, a c1assficação indenizatória que eventualmente se realiza quanto aos adicionais em algumas poucas análises ainda divulgadas na literatura justrabalhistas.
O fundamento e objetivo dos adicionais justificam a normatização e efeitos jurídicos peculiares que o Direito do Trabalho confere a tais parcelas de natureza salarial. Embora sendo salário, os adicionais se mantêm organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante certo período contratual. São, desse modo, o exemplo mais transparente do chamado salário condição, acolhido reiteradamente pela jurisprudência (ilustrativamente, Súmulas 60 e 265, 291,80 248, TST) e por textos legais trabalhistas (ilustrativamente, arts. 194 469, § 3º, CLT).
As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas.(...)
O caráter contraprestativo da gratificação é bastante claro. Ele desponta do fato de que, através do pagamento da parcela, o empregador eleva a retribuição pecuniária deferida ao obreiro no desenrolar do contrato de trabalho.
(...)
As comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa produção.
As comissões têm evidente natureza salarial. (grifei)
Colaciono, ainda, o seguinte aresto:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento. (TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2009)
FGTS
A pretensão da impetrante de atribuir à contribuição ao FGTS um caráter de similaridade com as contribuições sociais não merece acolhida.
As contribuições sociais têm caráter tributário e o FGTS tem natureza eminentemente administrativa, razão pela qual, são contribuições que, nitidamente, apresentam natureza distinta.
O FGTS configura patrimônio do trabalhador e tem caráter eminentemente social, sendo que os valores recolhidos vertem exclusiva e diretamente para o trabalhador de acordo com a sua vida funcional. Assim, é de ser afastada qualquer hipótese de equiparação às contribuições sociais, conferindo-lhe caráter tributário, como quer o impetrante.
Com efeito, o FGTS é um direito social do trabalhador, regulado por lei própria, que se caracteriza como substitutivo financeiro da indenização vinculada à garantia de estabilidade do trabalhador, sem natureza tributária e, por isso, desvinculado do sistema da seguridade social. Desta forma, a contribuição ao FGTS não detém um caráter de similaridade com as contribuições sociais, porquanto, têm naturezas distintas, uma vez que as contribuições sociais têm caráter tributário e o FGTS tem natureza administrativa.
Sob esse prisma, não se aplicam ao FGTS as normas do artigo 195 da CF/88, de modo que ele pode incidir sobre quaisquer verbas previstas em lei, que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência de relação de emprego.
Nesse sentido, segue a jurisprudência do e. TRF4:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. SIMILARIDADE COM CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O FGTS é direito social de todo trabalhador, regulado por lei própria, que se caracteriza como substitutivo financeiro da indenização vinculada à garantia de estabilidade do trabalhador, sem natureza tributária e, por isso, desvinculado do sistema da seguridade social. Desta forma, não se empresta à contribuição ao FGTS um caráter de similaridade com as contribuições sociais, porquanto com naturezas distintas, uma vez que as contribuições sociais têm caráter tributário e o FGTS tem natureza administrativa. 2. Assim, não se aplicam ao FGTS as normas do art. 195 da CF/88, de modo que ele pode incidir sobre quaisquer verbas previstas em lei, que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência de relação de emprego (TRF4, AC 5042266-51.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 15/05/2014)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUSÊNCIA LEGAIS NÃO GOZADAS. (...) 2. O Decreto nº 99.684/90, que regulamenta a Lei nº 8.036/90, prevê expressamente a exigibilidade do FGTS nos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (art. 28, II). 3. Apesar da tendência firmada pelo STJ pela natureza indenizatória da parcela, tais precedentes possuem aplicação própria para a hipótese de contribuições previdenciárias, o que não é o caso dos autos. Com efeito, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa). 4. Isto posto, por se configurar hipótese de interrupção do contrato de trabalho, a ausência de prestação efetiva do trabalho nos primeiros quinze dias de afastamento para o gozo de auxílio doença não elide a natureza salarial da remuneração auferida, uma vez que o contrato de trabalho permanece íntegro, gerando as demais conseqüências jurídicas que lhe são inerentes. Logo, deve ser mantida a sentença neste ponto para indeferir o pleito das impetrantes e reconhecer a exigibilidade da contribuição para o FGTS sobre o montante. 5. O período de aviso prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST). Neste passo, se o aviso prévio indenizado equivale à regular continuidade do contrato de trabalho, não se vislumbra qualquer razão para que a contribuição ao FGTS não incida sobre o respectivo montante, mesmo porque se destina ao trabalhador, e não aos cofres públicos. 6. O argumento também se mostra pertinente para os pagamentos efetuados ao empregado em razão do trabalho prestado pela ausência de gozo das hipóteses previstas no art. 473 da CLT. Com efeito, as ausências legais configuram interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço. Além disso, a contribuição favorece o próprio trabalhador, não se revelando razoável que seja prejudicado duplamente, seja pelo não gozo da folga legal, seja pela ausência do depósito. 7. Apelação desprovida. (TRF4, AC 2008.71.00.010243-2, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/06/2009)
Feitas essas considerações, bem como, considerada a norma regulamentar relativa à fiscalização do recolhimento da contribuição, qual seja a IN 99, de 24 de agosto de 2012, verifica-se que todas as verbas apontadas na inicial (aviso prévio indenizado, férias gozadas e indenizadas e respectivo terço, auxílio doença e auxílio acidente, salário maternidade e horas extras) devem constituir base de cálculo da contribuição para o Fundo de Garantia do Trabalhador. Está previsto na referida IN 99/2012 o seguinte:
Art. 6º. A verificação a que se refere o art. 5º deve ser realizada inclusive nas hipóteses em que o trabalhador se afaste do serviço, por força de lei ou de acordo, mas continue percebendo remuneração ou contando o tempo de afastamento como de serviço efetivo, tais como:
(...)
II. primeiros quinze dias de licença para tratamento de saúde, exceto no caso de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença, dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, de acordo com o previsto no § 3º do art. 75 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999;
III. licença por acidente de trabalho;
IV. licença maternidade;
(...)
VI. gozo de férias;
(...)
VIII. demais casos de ausências remuneradas.
(...)
Art. 8º. Consideram-se de natureza salarial, para fins do disposto no art. 5º, as seguintes parcelas, além de outras identificadas pelo caráter de contraprestação do trabalho:
(...)
II. as horas extras;
(...)
VII. o abono ou gratificação de férias, desde que excedente a vinte dias do salário, concedido em virtude de cláusula contratual, de regulamento da empresa, ou de convenção ou acordo coletivo;
VIII. o valor de um terço do abono constitucional das férias;
(...)
XIX. o valor a título de aviso prévio, trabalhado ou indenizado;
(...)
Parágrafo único. As contribuições mencionadas no art. 5º também incidirão sobre:
I. o valor contratual mensal da remuneração do empregado afastado na forma do art. 6º desta IN, inclusive sobre a parte variável, calculada segundo os critérios previstos na CLT e na legislação esparsa, atualizada sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou para a categoria; (...)
Não merece acolhida, portanto, o pedido que visa afastar a incidência do FGTS sobre as verbas arroladas na inicial.
SAT/FAP
As questões relativas ao novo enquadramento da atividade das empresas nos graus de risco do SAT pelo Decreto nº 6.957/2009 e a criação do Fator Acidentário de Prevenção já se encontram superadas pela jurisprudência do e. TRF4.
Com efeito, ressalvado meu entendimento pessoal, curvo-me a orientação da Corte Especial do TRF4 que reconheceu a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003, na sessão realizada em 25-10-2012, rejeitando, por maioria, a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 5007417-47.2012.404.0000, relator para o julgado o Des. Federal Rômulo Pizzolatti, vencida a relatora originária, Des. Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch. Eis a ementa da decisão da Corte Especial:
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. LEI Nº 10.666, ART. 10. REDUÇÃO E AUMENTO DE ALÍQUOTAS.
É constitucional a redução ou aumento das alíquotas da contribuição social destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laboral decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, na forma determinada pelo art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003.
Do voto vencedor, de relatoria do Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, extrai-se:
A contribuição impugnada deve, por isso, ser apreciada sob duplo enfoque. Primeiro: é contribuição social, submetida basicamente ao regime tributário, mas não totalmente equiparada aos tributos tradicionais, conforme se extrai do caput do art. 149 e dos §§ 6º e 9º do art. 195 da Constituição - razão por que incompatível com a conservadora idéia de 'reserva absoluta e tipicidade fechada'. Segundo: tem índole nitidamente securitária - razão por que a justiça fiscal impõe seja graduada conforme os riscos efetivamente atribuíveis aos contribuintes, mediante taxação coletiva (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22, II) e individual (Lei nº 10.666, de 2003, art. 10; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 2002-A, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007). Por isso, nos votos que tenho proferido sobre o tema, afasto as alegações de inconstitucionalidade da contribuição impugnada, com a conformação que lhe foi dada pela Lei nº 10.666, de 2003, e correspondente regulamentação, in verbis:
Não procedem, a meu ver, as objeções de inconstitucionalidade ao art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. A limitação constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150, I) foi observada, pois o Poder Legislativo estabeleceu os parâmetros e o grau máximo de redução e majoração das alíquotas, deixando ao Poder Executivo, por seus órgãos competentes, a coleta dos dados técnicos e diretrizes que levam à apuração pelo próprio contribuinte da alíquota por ele efetivamente devida, já que se trata de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. A atividade normativa, aqui, é exercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, com o concurso indispensável do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar. Sem a colaboração do Poder Executivo, ver-se-ia o Poder Legislativo impotente para buscar a efetivação da justiça fiscal, pois seria obrigado a estipular alíquotas em abstrato, desconsiderando os riscos ambientais efetivamente imputáveis a cada empresa (taxação individual). Com essa desconsideração, as empresas situadas em idêntica faixa de risco (leve, médio ou grave) seriam tratadas desigualmente, umas contribuindo além e outras aquém do que efetivamente deveriam contribuir. Assim, a lei ora impugnada dá efetivação à diretriz da isonomia tributária (CF, art. 150, II), combinada com a da equidade na forma de participação no custeio (CF, art. 194, parágrafo único, V), visto que não se cuida, no caso de taxação individual de riscos para efeito de contribuição de índole nitidamente securitária, de levar em conta capacidade contributiva, mas os riscos atribuíveis a cada empresa. De resto, não se há de cogitar de confisco ou excesso no exercício do poder de tributar pela União, uma vez que o eventual aumento de alíquota corresponde a pequena parte da contribuição sobre a folha de salários.
Tampouco procedem as objeções apresentadas à regulamentação do art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, ou seja, a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007, posteriormente alterado pelo Decreto nº 6.957, de 2009. O legislador indicou parâmetros objetivos e razoáveis para apuração do riscos imputáveis às empresas, cabendo à Administração Pública concretizá-los, o que fez de modo também objetivo e razoável, na regulamentação da lei. Ainda assim, qualquer método, por mais aperfeiçoado que seja, será sempre defeituoso para o contribuinte que tiver sua carga tributária aumentada. A legitimidade do FAP não depende, todavia, de que seja perfeito (o que seria impossível), mas de que seja objetivo e razoável, e respeite os limites constitucionais e legais, condições que tal índice satisfaz.
Ainda que infundadas as objeções à metodologia de apuração dos riscos ambientais por meio do FAP, ou seja, ao FAP em tese, os contribuintes que se julgarem prejudicados pelo FAP que lhes tenha sido efetivamente atribuído, ou seja, o FAP em concreto, podem, conforme o art. 202-B do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), acrescentado pelo Decreto nº 7.126, de 2010, contestá-lo administrativamente perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias de sua divulgação oficial, ficando suspensa sua aplicação no curso do processo administrativo. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, antecipando-se à atividade revisora da Administração Pública, quando provocada pelo contribuinte, transformar-se em órgão investigador de supostos equívocos, fazendo devassa em órgãos administrativos, visto como sua atribuição constitucional é, diversamente, a de reparar lesão ou conjurar ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), uma ou outra concretamente demonstrada, o que aqui não ocorre.
Na verdade, a sistemática da Lei nº 10.666, de 2003, não é nova, pois, como antes visto, já estava prevista na Lei nº 5.316, de 1967 (art. 12, II), embora não tenha sido mantida pelas leis nº 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991. Tampouco é nova a previsão dos graus de risco leve, médio e grave, com as correspondentes alíquotas, do inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, pois esses mesmos graus de risco já eram previstos e determinavam a aplicação de alíquotas diferenciadas, na vigência das leis nºs 5.316, de 1967, e 6.367, de 1976.
Pelo teor das queixas dos contribuintes, a impressão que pode ter um observador desavisado e sem memória de fatos relevantes da evolução jurídica é que os Poderes Legislativo e Executivo, imbuídos do mesmo espírito novidadeiro, conspiraram para desconsiderar a limitação constitucional da legalidade tributária e formular uma inovação extravagante - a taxação individual das empresas por meio do FAP -, quando semelhante sistema já existia à época da Lei nº 5.316, de 1967, quase meio século atrás. E ao ter notícia do RE nº 343.446, julgado pelo STF em 2003 (ementa do acórdão transcrita acima), esse mesmo observador desavisado e sem memória terá a impressão de que a Lei nº 8.212, de 1991, teria inovado a ordem jurídica brasileira ao deixar ao poder regulamentar do Presidente da República a estipulação das diversas atividades e correspondentes graus de risco, quando esse regime de colaboração entre o Legislativo e o Executivo, no âmbito da tutela acidentária, era velho de décadas, remontando àquela mesma Lei nº 5.316, de 1967, e foi simplesmente mantido com as leis posteriores.
Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou aumento de alíquotas da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampouco é ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ou aumento dessas alíquotas; e, enfim, não cabe o controle judicial da atribuição do FAP sem que seja demonstrada concretamente pelo prejudicado a existência de lesão ou ameaça a direito, o que não ocorreu na espécie.'
A orientação do e. TRF4, portanto, é pela legalidade e constitucionalidade, por primeiro, do art. 10 da Lei nº 10.663/2003, bem assim da possibilidade de delegação ao Poder Executivo para, com base em elementos apurados administrativamente, fazer os enquadramentos respectivos.
Improcede, portanto, o pedido da impetrante quanto a este tópico.
Da compensação
Por fim, no tocante ao pedido de compensação, anoto que, tendo a parte impetrante promovido indevidamente o recolhimento da contribuição social incidente sobre as verbas férias indenizadas, abono de férias e aviso prévio indenizado, cabível a compensação.
Embora tenha ocorrido a unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, por outro lado, o teor do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07, verbis:
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.'
Desse modo, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei nº 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.
Não é devida a aplicação de juros de mora cumulativamente com a taxa SELIC, uma vez que a taxa SELIC já representa, a um só tempo, correção e juros (...).
Analiso a seguir a insurgência da impetrante referente às contribuições ao FGTS.
Preliminarmente, correta a sentença ao declarar a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil.
A competência para a fiscalização e a apuração das contribuições do FGTS é do Ministério do Trabalho, representado em juízo pela Fazenda Nacional.
Nesses termos, como o presente mandado de segurança foi endereçado, também, ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Estado do Paraná, considerando ser autoridade legitimada para figurar no polo passivo do mandamus e considerando ter sido examinado, com propriedade na sentença, a inexistência de similaridade com as contribuições sociais, acrescento ser pacífico nesta Primeira Turma a incidência de contribuição para o FGTS, nestes termos:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
2. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedentes do STJ e STF.
3. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).
4. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário-maternidade, adicional de 1/3 (um terço) constitucional sobre as férias, aviso prévio indenizado e respectiva parcela correspondente do décimo terceiro salário e os quinze primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente.
(Apelação/Reexame Necessário nº 5003530-18.2014.4.04.7200/SC - Relator Des. Federal Joel Ilan Paciornik, julgado em 9 de setembro de 2015)
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa disposição legal (art. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90 c/c art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91).
2. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, férias gozadas e respectivo terço de férias, 15 primeiros dias de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e hora-extra.
(Apelação/Reexame Necessário nº 50135072220144047204, Relator Des. Federal Jorge Antonio Maurique, julgado em 27-5-2015)
Diante do acima exposto, verifica-se que não há previsão de exclusão da incidência da contribuição destinada ao FGTS nos valores pagos a título de: quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, salário maternidade, férias gozadas, terço constitucional de férias, adicional de horas extras, aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional.
No tocante à exigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária sobre a remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio doença, e nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias, acrescento fundamentos para a reforma parcial da sentença:
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, a respeito da não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença, a título de aviso prévio e de terço constitucional de férias.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Foi, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...) 3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Consigno que, de acordo com a nova redação do parágrafo 3º, do artigo 60, da Lei nº 8213/91, introduzida pela Medida Provisória nº 664/2014, durante os primeiros trinta dias consecutivos por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Nos termos do precedente acima citado: Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da impetrante para declarar a inexigibilidade do recolhimento de contribuição previdenciária na remuneração dos primeiros trinta dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio doença, e nos pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias usufruídas, nos termos da fundamentação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7781322v7 e, se solicitado, do código CRC D98AC720. | |
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| Data e Hora: | 08/07/2016 17:57 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5052840-11.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50528401120144047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dra ANDREA FALCÃO DE MORAES |
APELANTE | : | KUSMA & CIA LTDA. |
ADVOGADO | : | BRUNO FREITAS DRESSLER |
: | LUIZ OTAVIO NEGOSEKI DOMBROSCKI | |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 21/06/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REMUNERAÇÃO DOS PRIMEIROS TRINTA DIAS DE AFASTAMENTO DOS EMPREGADOS, ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA, E NOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8437392v1 e, se solicitado, do código CRC 33854A55. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 06/07/2016 15:15 |
