APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036180-21.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ATHENA CONSTRUCOES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LEONARDO FIGUEIRA MAURANO |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPENSAÇÃO.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7898283v9 e, se solicitado, do código CRC 1D54E449. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 12/11/2015 12:59 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036180-21.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ATHENA CONSTRUCOES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LEONARDO FIGUEIRA MAURANO |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação na qual a autora pede liminarmente e em definitivo para declarar a não incidência de contribuição previdenciária (cota patronal) sobre os valores que paga aos seus empregados a título de: (a) adicional de férias de 1/3; (b) dez dias de férias convertidas em pecúnia; (c) aviso prévio indenizado; (d) auxílio-doença e (e) auxílio-acidente; e para compensar os valores pagos a estes títulos nos últimos 5 anos.
A autora instruiu a petição inicial com procuração e documentos (evento 1).
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido pelo fato de a autora vir recolhendo tais contribuições de longa data (evento 4).
A União contestou os pedidos (evento 14).
Intimadas, a autora deixou transcorrer in albis o prazo para se manifestar (evento 25) enquanto União manifestou ciência, com renúncia do prazo, acerca da produção de provas (evento 23).
Vieram os autos conclusos para sentença (evento 26).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
ANTE O EXPOSTO:
- DECRETO de ofício a inépcia da petição inicial quanto às verbas pagas aos empregados da autora a título de vale-transporte, vale-alimentação, vestuário e equipamentos, pelo que julgo extinto o processo, a teor do art. 267, I, c/c inciso I do parágrafo único do art. 295, ambos do CPC;
- DECRETO de ofício a carência de ação da autora (por falta de interesse processual) quanto às verbas pagas aos seus empregados a título de Dez Dias de Férias Convertidas em Pecúnia/férias Indenizadas, por expressa exclusão legal (Alínea "d" e Item Nº 8, Alínea "e" - art. 28, § 9º, Alíneas "d" e "e", c/c art. 22, § 2º, da Lei n. 8.212/91) pelo que julgo o processo extinto sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC;
- DECRETO de ofício a carência de ação da autora (por sua ilegitimidade ativa) em relação aos valores pagos aos seus empregados a título de Auxílio-Acidente (art. 86, § 2º, Lei n. 8.213/91) pelo que julgo o processo extinto nessa parte sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC; e, no mais
- ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos e julgo o processo com resolução do mérito - Art. 269, I, do CPC. Por conseguinte:
a.1) DECLARO a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela autora aos seus empregados a título de adicional de 1/3 de férias; auxílio-doença; e aviso prévio indenizado;
a.2) DETERMINO à parte ré que se abstenha de, a partir da intimação desta sentença, exigir da autora o recolhimento da contribuição previdenciária em desacordo com item retro-declarado; e
a.3) DECLARO o direito de a autora compensar, após o trânsito em julgado desta sentença, os créditos decorrentes dos pagamentos indevidos efetuados em desacordo com a declaração supra (item 'a.1'), nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação e os pagamentos indevidos feitos no curso desta ação, ou seja, os pagamentos efetuados a partir de 09/12/2009, sem prejuízo da ação fiscal para averiguar a sua efetiva correspondência.
Pela sucumbência recíproca os honorários ficam integralmente compensados (art. 21 do CPC), e as custas iniciais ficam a cargo da autora e as finais são isentas para a União - art. 4º, I, Lei n. 9.289/96.
A apelante, em suas razões, alega a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, quinze primeiros dias do auxílio-doença e aviso prévio indenizado, pois as respectivas verbas possuem natureza salarial. Sustenta, ainda, não haver motivos para a compensação dos créditos tributários.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 60.000,00.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Hildo Nicolau Peron deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Analiso, inicialmente, as questões formais.
Ausência de interesse processual. A autora é carecedora de ação, por falta de interesse processual, em relação aos Dez Dias de Férias Convertidas em Pecúnia/férias Indenizadas por Expressa Exclusão Contida na Alínea "d" e Item Nº 8, Alínea "e" - art. 28, § 9º, Alíneas "d" e "e", c/c art. 22, § 2º, da Lei n. 8.212/91. Portanto, não precisa demandar judicialmente para deixar de pagar contribuição sobre tais verbas.
Ilegitimiade ativa. A autora não tem legitimidade para pleitear a compensação ou exclusão de verbas que são pagas diretamente pelo INSS aos trabalhadores que gozam do auxílio-acidente, por força do que dispõe o art. 86, § 2º, Lei n. 8.213/91. A proposito, tudo indica, aliás, que a autora equivocou-se ao se referir á essa verba quando, talvez (???) estivesse querendo se referir aos valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença-acidentário nos primeiros 15 dias de afastamento.
Inépcia da Petição Inicial - Vale-transporte, Vale-alimentação, Vestuário e Equipamentos. Em Que Pese a Autora Haja Apresentado Fundamentos Jurídicos Para as Verbas em Epígrafe Não Fez Nenhum Pedido Correspondente. Há Clara Situação de Inépcia, Que Embora Não Arguída Pela União Será de Ofício Decretada.
Mérito
A questão jurídica controvertida a decidir refere-se à (i)legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre parte dos valores pagos pela autora aos seus empregados, que alega possuírem natureza indenizatória.
Passo a decidir.
Segundo o art. 195, I, "a", da CF, a contribuição social das empresas, para custeio da Seguridade Social, incide sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Destarte, não é legítima a integração, à base de cálculo dessa contribuição, de parcelas que não tenham natureza jurídica de salário, compreendido como a soma dos valores habitualmente pagos ao trabalhador como contraprestação pelos serviços.
Por conseguinte, não procede a alegação de que apenas não incide contribuição sobre as rubricas excluídas pelo art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, pois, independentemente de constar deste rol, se verificada a natureza indenizatória (e não salarial) de determinada verba, deve ser afastada a incidência da contribuição, dado que ausente a hipótese de incidência.
Dito isso, analiso abaixo a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre cada uma das verbas referidas no pedido.
Não incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (1/3 constitucional)
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos autos do incidente de uniformização de interpretação de lei federal cadastrado como Pet 7.296/PE, relatados pela Ministra Eliana Calmon, julgado em 28/11/2009, firmou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por constituir verba que detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. O acórdão foi assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
Do seu corpo, por sua vez, colhe-se o seguinte excerto:
A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna.
O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado.
A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período". A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
(...)
Embora não se tenha decisão do pleno, demonstram os precedentes que as duas turmas da Corte Maior consigna o mesmo entendimento, o que me leva a propor o realinhamento da posição jurisprudencial desta Corte, adequando-se o STJ à jurisprudência do STF, no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
Posteriormente, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957, ocorrido em 26/2/2014, a Primeira Seção do STJ veio a retificar tal entendimento.
Também nesse ponto, alinho-me à jurisprudência do STJ, intérprete máximo da legislação infraconstitucional, para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
Não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos 15 primeiros dias de auxílio-doença, acidentário ou não.
O STJ possui posição sedimentada no sentido de que esta verba possui caráter indenizatório e de que, bem por isso, não se inclui no salário-de-contribuição para o cálculo da contribuição previdenciária, consoante ilustra o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL FAZENDÁRIO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. (...) 2. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por configurarem verbas indenizatórias. (...)
(STJ, EDcl no REsp 1310914/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 13/06/2014)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. A contribuição previdenciária não incide sobre parcela paga a título de terço de férias e de auxílio-doença nos primeiros 15 dias do afastamento. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1292797/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe 20/03/2013)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 3. Relativamente aos valores percebidos pelo empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de doença (auxílio-doença), não é devido o recolhimento de contribuição previdenciária por parte da empresa, tendo em vista o posicionamento consolidado deste Tribunal acerca da sua natureza não salarial. Precedentes: REsp 1.078.777/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 19.12.2008; REsp 973.436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25.2.2008, p. 290; REsp 746.540/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.11.2008; REsp 853.730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6.8.2008.
(...) (REsp 936.308/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 11/12/2009)
Dessa forma, reconheço a não-incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos até o 15º (anteriormente à vigência da MP 664/2014) e o 30º (posteriormente à vigência da MP 664/2014) dia de afastamento do empregado por motivo de doença.
Não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado
Dada a natureza indenizatória dessa verba, não há substrato constitucional para a sua inclusão na base de cálculo das contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social.
Não é por outra razão que os arts. 22 e 28 da Lei n. 8.212/91 não a incluem na definição de salário-de-contribuição.
Ademais, a despeito de o Decreto n. 6.727/09 haver revogado a alínea "f" do inciso V art. 214 do Decreto n. 3.048/99, que expressamente excluía o aviso prévio indenizado do salário-de-contribuição, o direito tributário brasileiro está assentado no princípio da legalidade, a teor do art. 150, I, da CF. Vale dizer: não pode a Administração Pública valer-se de mera supressão efetuada pelo Decreto n. 6.727/09 quanto ao que se entende por salário-de-contribuição para com isso instituir tributo.
No sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, leiam-se, a título de exemplo, os seguintes acórdãos do STJ: AgRg no AREsp 231.361/CE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg nos EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, DJe 14/06/2012; e AgRg no REsp 1220119/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011.
Leia-se, ainda, o seguinte acórdão recente:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS GOZADAS. PROCESSO JULGADO SOB O RITO DO 543-C DO CPC (RESP 1.230.957/RS). PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença, o adicional de férias e o aviso prévio, ainda que indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Porém, no que tange ao salário-maternidade e paternidade, há incidência da contribuição previdenciária. (...).(STJ, AgRg no AREsp 264.207/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014)
Resta comprovada, portanto, a ilegalidade da exigência de inclusão do aviso prévio indenizado no salário-de-contribuição utilizado para o cálculo da contribuição combatida nesta ação.
Compensação
O art. 74 da Lei n. 9.430/96, assim dispõe:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº. 10.637, de 2002)
Ocorre que o art. 2º da Lei n. 11.457/2007, por sua vez, preceitua:
Art. 2° Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).
§ 1° O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.
§ 2° Nos termos do art. 58 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.
§ 3° As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.
§ 4° Fica extinta a Secretaria da Receita previdenciária do Ministério da Previdência Social.
Por fim, o art. 26 e seu parágrafo único da mesma Lei, estabelecem:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.
Assim, tem-se que o art. 74 da Lei n. 9.430/96 aplica-se apenas aos tributos que eram administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, admitindo a compensação com débitos oriundos de quaisquer tributos e contribuições administradas por este órgão.
Esta situação prevista na Lei n. 9.430/96 não foi alterada pela criação da SRFB, pois a Lei n. 11.457/07, conforme o art. 2º e seu parágrafo único, atribuiu ao novo órgão as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias, mas não alterou sua destinação, qual seja, o pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Dessa forma, não pode haver a compensação de contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente com qualquer tributo ou contribuição, mas somente com aquelas que possuam a mesma destinação constitucional.
A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, a ser realizada pelo contribuinte, cabendo ao Fisco verificar a sua regularidade, a teor do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, plenamente aplicável ao caso.
Além disso, a compensação deverá cumprir o disposto no art. 66 e §§ da Lei n. 8.383/91, com a redação da Lei n. 9.069/95, corrigindo-se os valores a compensar pela variação da taxa SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia -, nos termos da Lei n. 9.250/95, a contar dos respectivos pagamentos indevidos até o mês anterior ao da compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, na forma do art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95.
E não há que se falar em cumulação de SELIC com correção monetária ou juros, nos termos da jurisprudência do STJ:
Com relação à incidência de juros na restituição (seja por repetição ou por compensação) de tributos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.111.175/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 01/07/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento que já adotara em outros precedentes sobre o mesmo tema, segundo o qual: (a) antes do advento da Lei 9.250/1995, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; e (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (REsp 961368/PR, Rel. MIn. Teori Albino Zavascki. DJe 12/03/2010) grifei.
A possibilidade de compensação com parcelas vencidas e vincendas está explicitamente prevista no art. 170 do CTN - regra geral e de aplicação obrigatória no caso -, e está em consonância com o regime do art. 66 da Lei n. 8.383/91. Aliás, é pacífico na jurisprudência do STJ que o regime do art. 66 da Lei n. 8.383/91 permite a compensação com parcelas vencidas e vincendas (vg, REsp 627.263, REsp 901.843, REsp 923.703, REsp 991.927).
Por fim, no que toca à limitação antes estabelecida no § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91 (revogado pela Lei n. 11.941/09), a Primeira Seção do STJ firmou posição no sentido de que na compensação deve ser observado o princípio tempus regit actum (REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/11/2008), de modo que o direito de compensação está sujeito à legislação vigente à época do ajuizamento da ação. Portanto, no caso em tela, não deve incidir a limitação em questão.
III - Dispositivo
ANTE O EXPOSTO:
- DECRETO de ofício a inépcia da petição inicial quanto às verbas pagas aos empregados da autora a título de vale-transporte, vale-alimentação, vestuário e equipamentos, pelo que julgo extinto o processo, a teor do art. 267, I, c/c inciso I do parágrafo único do art. 295, ambos do CPC;
- DECRETO de ofício a carência de ação da autora (por falta de interesse processual) quanto às verbas pagas aos seus empregados a título de Dez Dias de Férias Convertidas em Pecúnia/férias Indenizadas, por expressa exclusão legal (Alínea "d" e Item Nº 8, Alínea "e" - art. 28, § 9º, Alíneas "d" e "e", c/c art. 22, § 2º, da Lei n. 8.212/91) pelo que julgo o processo extinto sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC;
- DECRETO de ofício a carência de ação da autora (por sua ilegitimidade ativa) em relação aos valores pagos aos seus empregados a título de Auxílio-Acidente (art. 86, § 2º, Lei n. 8.213/91) pelo que julgo o processo extinto nessa parte sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC; e, no mais
- ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos e julgo o processo com resolução do mérito - Art. 269, I, do CPC. Por conseguinte:
a.1) DECLARO a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela autora aos seus empregados a título de adicional de 1/3 de férias; auxílio-doença; e aviso prévio indenizado;
a.2) DETERMINO à parte ré que se abstenha de, a partir da intimação desta sentença, exigir da autora o recolhimento da contribuição previdenciária em desacordo com item retro-declarado; e
a.3) DECLARO o direito de a autora compensar, após o trânsito em julgado desta sentença, os créditos decorrentes dos pagamentos indevidos efetuados em desacordo com a declaração supra (item 'a.1'), nos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação e os pagamentos indevidos feitos no curso desta ação, ou seja, os pagamentos efetuados a partir de 09/12/2009, sem prejuízo da ação fiscal para averiguar a sua efetiva correspondência.
Pela sucumbência recíproca os honorários ficam integralmente compensados (art. 21 do CPC), e as custas iniciais ficam a cargo da autora e as finais são isentas para a União - art. 4º, I, Lei n. 9.289/96.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036180-21.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50361802120144047200
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ATHENA CONSTRUCOES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | LEONARDO FIGUEIRA MAURANO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2015, na seqüência 187, disponibilizada no DE de 30/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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