APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028724-08.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AEROMATRIZES INDUSTRIA DE MATRIZES LTDA |
ADVOGADO | : | Luiz Carlos Branco da Silva |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias (ou trinta, conforme MP 664) de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
2. Esta Corte adequou-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7623837v3 e, se solicitado, do código CRC B9A1DCA3. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:24 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028724-08.2014.4.04.7107/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AEROMATRIZES INDUSTRIA DE MATRIZES LTDA |
ADVOGADO | : | Luiz Carlos Branco da Silva |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
AEROMATRIZES INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA., pessoa jurídica qualificada na inicial, impetrou Mandado de Segurança contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Caxias do Sul, postulando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: a) auxílio-doença/acidente, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador; b) aviso prévio indenizado e reflexos; e c) adicional de férias. Requereu ainda a declaração de inexigibilidade das contribuições incidentes sobre os serviços tomados de cooperativas, bem como o direito à compensação dos valores pagos indevidamente àqueles títulos. Narrou estar sujeita à incidência das contribuições previdenciárias para o custeio da seguridade social sobre sua folha de salários, a qual deve se dar somente sobre as verbas de natureza salarial, não incidindo sobre as de caráter não remuneratório ou indenizatório. Discorreu individualmente sobre cada rubrica questionada, afastando seu caráter remuneratório. Asseverou que a exigência da contribuição incidente sobre serviços tomados de cooperativas de trabalho, prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91, é inconstitucional, de acordo com decisão recente do STF prolatada no bojo do RE 595.838/SP. Sustentou o direito à compensação dos valores pagos de forma indevida e, por fim, requereu a concessão da segurança. Juntou documentos.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações no evento 09. Preliminarmente, arguiu a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que o art. 201, § 11, da CF/88, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Asseverou que o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 enumera de forma taxativa as parcelas não integrantes do salário de contribuição, dentre as quais não se encontram aquelas em relação as quais recai o pedido. Rebateu uma a uma as rubricas questionadas e defendeu a constitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91. Ao final, requereu a denegação da segurança.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, concedo a segurança, a fim de reconhecer (a) a inexigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal, sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de aviso prévio indenizado e seus reflexos, terço constitucional de férias e dos primeiros 15 (ou 30, conforme MP 664) dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (auxílio-doença previdenciário ou acidentário), (b) a inconstitucionalidade do art. 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, e consequentemente a inexigibilidade da contribuição incidente sobre o valor pago pela prestação de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho, e (c) o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título daquelas exações, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
Custas pela impetrada.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, e REsp 1274066/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011).
A União, em suas razões de apelação, sustenta, em síntese, a legalidade e constitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da contribuição sobre a folha de salários, dos valores pagos pela empresa a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
O Ministério Público Federal apresentou parecer sem emitir juízo a respeito da questão de fundo.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Fernando Tonding Etges deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
II - FUNDAMENTAÇÃO
Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante busca provimento jurisdicional no sentido de declarar indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a título de:
a) auxílio-doença/acidente, relativos aos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador;
b) aviso prévio indenizado e respectivos reflexos; e
c) adicional de férias.
Requereu ainda a declaração de inexigibilidade da contribuição incidente sobre serviços tomados de cooperativas de trabalho, prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91, tendo em vista sua inconstitucionalidade.
Prejudicial de prescrição
Em relação à prescrição, após muito debate sobre os efeitos da Lei Complementar nº 118/05, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão quanto ao prazo para a restituição de tributos. Ficou decidido que para as ações ajuizadas posteriormente a 09/06/2005 - como é o caso dos autos - o prazo para restituição é de cinco anos:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5. É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 ["Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional"; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados"]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito - v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica - nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF - e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Esse entendimento, aliás, também é adotado pela Corte Regional, consoante o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS. ART. 12, I, H, DA LEI Nº 8.212/91. LEI 9.506/97. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC 118/05. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. (omissis). (TRF4 5000382-93.2010.404.7117, D.E. 24/08/2011)
O STJ, por sua vez, reviu sua posição original e ponderou que a matéria em questão decorre da interpretação de princípios constitucionais, razão pela qual acolheu a posição defendida pelo Pretório Excelso. No Resp nº 1.269.570/MG (DJe 04/06/2012) o STJ declarou superado o julgamento proferido no recurso repetitivo nº 1.002.932/SP e, unificando sua posição com a do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o marco para a aplicação novo regime de prazo prescricional previsto na Lei Complementar nº 118 de 09/06/2005 é a data do ajuizamento da ação (e não a data do pagamento).
No caso dos autos, o pedido formulado na inicial se coaduna com tal entendimento. Com efeito, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à compensação do indébito a contar dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação (página 14 da inicial).
Mérito
O artigo 195 da Constituição Federal estatui que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
Infere-se da leitura do dispositivo que o legislador constituinte estipulou o campo de incidência das contribuições previdenciárias em questão, elegendo as categorias dos sujeitos passivos e as bases materiais sobre as quais recairá a tributação.
Todavia, ainda que delineadas as características do tributo, é a lei ordinária que os institui, não podendo desgarrar-se dos limites impostos pela Constituição Federal. Nesta linha, foi a lei nº 8.212/91 que, precisamente no que toca ao item grifado acima, buscou delimitar com maior precisão o tributo em exame, estipulando o seguinte:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts.57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
De pronto é possível apurar que a contribuição patronal tem íntima relação com renda e remuneração, notadamente porque a base material consignada na Carta Magna faz menção a salário e demais rendimentos do trabalho, elementos repisados na ordem infraconstitucional por meio do termo remuneração.
A lei, por outro lado, visa a dirimir eventuais lacunas da norma explicitando pontos que orbitam sobre o salário de contribuição, tido para o empregado como a "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". Na esteira de tal conceito, o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 expressamente consigna as rubricas que não integram o salário de contribuição, denotando o caráter indenizatório delas a não admitir a incidência de contribuição previdenciária.
Sinalo, no entanto, que a regra em apreço, embora salutar por tentar enumerar com maior precisão as verbas que não devem sofrer a incidência do tributo, gerando maior segurança jurídica, não pode ser tida como exaustiva, sob pena inclusive de se infirmar o preceito constitucional antes examinado, já que o que caracteriza ou não a base material do tributo é o cunho remuneratório da verba.
Dito isso, passo ao exame das rubricas questionadas nesta ação.
Ocorre que parte da matéria debatida nos autos já foi objeto de julgamento pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), devendo ser adotadas as razões lançadas por aquela corte, ainda que este juízo discorde em relação ao ratio decidendi envolvendo o terço constitucional de férias:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
No tocante ao auxílio-doença, é imperioso referir que o pedido de inexigibilidade das contribuições, em realidade, recai sobre os valores pagos aos trabalhadores nos primeiros quinze dias - atualmente 30 dias, pela redação da Medida Provisória nº 664/2014 - de afastamento por motivo de incapacidade para o trabalho, seja caso de auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Significa dizer que, para efeitos tributários, a natureza do benefício de auxílio-doença devido ao trabalhador é irrelevante (se acidentário ou previdenciário), tendo em vista que a discussão se cinge à incidência de tributação sobre valor pago a título de salário quando não há contraprestação pela remuneração.
Em outras palavras, o valor que seria devido no período (primeiros quinze dias de afastamento) é o mesmo, de maneira que o reconhecimento, pelo Juízo, da inexigibilidade das contribuições sobre tal parcela, se aplica a qualquer que seja o benefício a que faz jus o trabalhador, sendo cabível falar, talvez até de maneira mais apropriada, em período de afastamento por motivo de incapacidade.
Dessa forma, a pretensão da impetrante neste ponto merece prosperar, sendo afastada a incidência de contribuição previdenciária (já que este tributo incide sobre o total da remuneração ou salário pagos ao empregado) sobre os valores pagos a título de auxílio-doença, nos primeiros quinze dias (ou 30) de afastamento do empregado.
Sobre o aviso prévio, destaco que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "e", previa expressamente a exclusão do aviso prévio indenizado do cálculo do salário de contribuição até a alteração promovida pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu tal previsão. O Decreto nº 3.048/99 estabeleceu novo regulamento, dispondo novamente que o aviso prévio indenizado deveria ser excluído do rol das importâncias consideradas para fins do cálculo do salário de contribuição (art. 214, § 9º, V, "f").
Ocorre que em 2009, o Poder Executivo, por meio do Decreto nº 6.727/2009, detalhado pela IN RFB nº 925/2009, art. 7º, caput e parágrafo único, dispôs acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas em comento, devida pelo empregador nesta condição e na condição de substituto tributário, o que não poderia ter feito, tendo em vista se tratar de verba nitidamente indenizatória.
No sentido do caráter indenizatório do aviso-prévio, o art. 6º, V, da Lei nº 7.713/88, estabeleceu a isenção do imposto de renda sobre a indigitada rubrica. Lembro que o aviso-prévio constitui obrigação tanto do empregado, como do empregador, em comunicar, nos prazos conferidos pela CLT, a rescisão do contrato trabalhista entabulado por prazo indeterminado. O não cumprimento desta obrigação enseja do empregador o pagamento do salário proporcional ao prazo vinculado ao aviso, consoante preconiza o § 1º do art. 487 da CLT ("A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço").
Logo, a obrigação pecuniária imposta ao empregador em decorrência da não observância ao prazo do aviso-prévio revela caráter meramente indenizatório.
Nesse contexto, é ilegal a alteração promovida pelo Decreto nº 6.727/2009 que revogou a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, que, por sua vez, autorizava excluir o valor recebido a título de aviso prévio indenizado da base de cálculo do tributo em testilha.
A impetrante ainda pretende a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91. Argumenta, em síntese, que a contribuição não se enquadra na hipótese do art. 195, I, da CF/88, além de violar o art. 154, I, da Carta.
A CF/88, nos artigos 154 e 195, já referido nesta decisão, estabelece que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
(...)
Por sua vez, o art. 22, IV, da Lei nº 8.212/91, alterado pela Lei nº 9.876/99, define:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.
A parte impetrante sustenta que a lei contraria o texto constitucional porque, enquanto esta determina que as contribuições incidirão sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhe preste serviços, aquela inova ao instituir contribuição sobre serviços prestados por cooperados, por meio de cooperativas de trabalho. Aduz que a contratada e prestadora de serviços é a cooperativa, e não o associado, de modo que a lei evidentemente criou nova fonte de custeio, o que só seria admissível por meio de lei complementar.
Com razão a impetrante.
De fato, o dispositivo da lei ordinária, ao instituir nova fonte de custeio, contrariou o art. 195, I, a, e § 4º, bem como o art. 154, I, ambos da CF/88, incorrendo em inconstitucionalidade que, recentemente, foi reconhecida pelo Plenário STF, em Sessão do dia 23/04/2014, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 595.838 - cuja existência de repercussão geral foi reconhecida. O Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da matéria nos seguintes termos:
Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico "contribuinte" da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014)
Alinhadas à orientação daquele Tribunal Superior estão as decisões mais recentes do TRF da 4ª Região. Observem-se:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Realinhada a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. 2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 3. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. 4. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4, APELREEX 5051166-86.2014.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Eduardo Vandré O L Garcia, juntado aos autos em 04/02/2015)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. Esta Corte adequou-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 595.838, declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999. 2. O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional (arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.069/95 e 89 da Lei 8.212/91), devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. (TRF4, APELREEX 5005497-74.2014.404.7111, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 12/12/2014)
O pedido da inicial neste tópico é, portanto, procedente.
Sendo assim, assiste razão à impetrante quanto à não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, de aviso prévio indenizado e seus reflexos e das verbas pagas nos 15 (ou 30, conforme MP 664) primeiros dias de afastamento do segurado do trabalho, bem como quanto à a inconstitucionalidade assinalada, consectário lógico é o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título das contribuições previdenciárias, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
A impetrante pretende ver reconhecido, ainda, seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título das contribuições vergastadas, a contar dos cinco anos anteriores à impetração.
As contribuições previdenciárias cujo recolhimento foi indevido podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei nº 8.383/91, e art. 39 da Lei nº 9.250/95, observadas ainda as disposições do art. 170-A do CTN, ficando ressalvado, à Receita Federal, o direito de conferir e fiscalizar a compensação a ser efetivada pela impetrante em sua escrita fiscal.
Consequentemente, fica afastada eventual a pretensão de efetuar a compensação dos créditos reconhecidos com quaisquer tributos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal, na forma estatuída no art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). Quanto aos índices a serem aplicados, consigno que deve ser utilizado o INPC, de julho a dezembro de 1991, e a UFIR a partir de janeiro de 1992, conforme posição pacífica da jurisprudência e, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidirá, apenas, a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, na forma estatuída no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7623836v3 e, se solicitado, do código CRC F895FA28. | |
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| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 16/07/2015 14:24 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028724-08.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50287240820144047107
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | AEROMATRIZES INDUSTRIA DE MATRIZES LTDA |
ADVOGADO | : | Luiz Carlos Branco da Silva |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7693294v1 e, se solicitado, do código CRC C6C7DB20. | |
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