APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011362-93.2014.4.04.7009/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | MUNICÍPIO DE GENERAL CARNEIRO/PR |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7930757v3 e, se solicitado, do código CRC 8915DCDF. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011362-93.2014.4.04.7009/PR
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município de General Carneiro/PR em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - União - Fazenda Nacional, buscando seja-lhe assegurado o direito de não incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos a título de a) adicional de 1/3 sobre as férias; b) importância paga nos 15 primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente; e c) aviso prévio indenizado.
Sustentou, para tanto, que as verbas acima especificadas, porque consubstanciam valores pagos em circunstâncias em que não há prestação de serviços, não configuram hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/91. Requereu, por conseguinte, seja declarado seu direito de compensar os valores recolhidos a tal título, devidamente atualizados pela SELIC, além de 1% (um por cento) ao mês.
A decisão do evento 3 deferiu o pedido de liminar, determinando a emenda da petição inicial e, uma vez cumprida a ordem, notificação da autoridade impetrada.
A inicial foi emendada no evento 8.
Em suas informações (evento 12), a autoridade impetrada arguiu a inadequação da via eleita, diante do nítido caráter condenatório. No mérito, sustentou que as verbas possuem natureza nitidamente alimentar. No mais, defendeu a incidência da contribuição social previdenciária sobre todas as verbas referidas pela impetrante. Ao final, salientou que, na hipótese de procedência do pedido, deve ser respeitado o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
A Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito, pugnando pela denegação da segurança (evento 15).
O Ministério Público Federal trouxe seu parecer no evento 18.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para:
a) declarar a ilegalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença, adicional constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos;
b) determinar que a ré se abstenha de exigir da parte autora as contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos nos termos descritos no item "a" acima;
c) condenar a União a repetir as importâncias indevidamente pagas a título de tais verbas, obedecida a prescrição quinquenal. Na atualização dos valores a serem repetidos, deve ser aplicada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária ou juros de mora (estes últimos já incorporados na taxa SELIC).
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). Custas pro rata.
Sentença sujeita a reexame necessário.
A União, em suas razões de apelação, sustenta, em síntese, a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio doença nos quinze primeiros dias, aviso prévio indenizado e respectiva parcela de 13º salário, bem como sobre o terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 475.706,13.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Paulo Sérgio Ribeiro deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
2. Fundamentação
2.1 Preliminar
Impropriedade da ação e inépcia da inicial
Sustentou a autoridade impetrada a inadequação da via eleita em face do nítido caráter condenatório, bem como por veicular pedido declaratório.
Ocorre que a decisão, na hipótese de procedência do pedido, não determinará, de pronto, a realização da repetição do indébito, nem mesmo estimará, de antemão, o valor dos créditos sujeitos a essa operação.
A parte impetrante requer que se declare o direito de não recolher contribuição social previdenciária sobre verbas ditas de natureza indenizatória/ compensatória, o que não impede que, uma vez levado a efeito o encontro de contas (créditos x débitos), a União venha a conferir a exatidão dos valores compensados e cobrar, então, diferenças porventura apuradas.
Enfim, as alegações vertidas pelo impetrado contrariam o disposto na Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação tributária.
Por tais motivos, rejeito essas preliminares.
2.2 Mérito
A contribuição previdenciária encontra fundamento na Constituição Federal, no artigo 195, inciso I, alínea "a":
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)
O artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, ao especificar a contribuição a cargo da empresa, restringiu seu alcance sobre os valores pagos pelo empregador "destinados a retribuir o trabalho":
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). grifei
Denota-se, assim, ser relevante definir a natureza da verba paga, se salarial ou não, para se concluir pela incidência ou não da contribuição previdenciária.
2.2.1 Importâncias pagas nos primeiros quinze dias de afastamento
A questão atinente à incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça não merecendo maiores digressões.
A respeito colaciono, por todos, o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RE-TROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRI-BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. (...) 3. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário. (...) (AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 30/03/2010)
Restando sedimentado o entendimento de que os valores pagos pelo empregador ao empregado afastado por doença, relativos aos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença, não detêm natureza salarial, mas verba de caráter previdenciário, diante da inexistência da prestação de serviço no período, tal verba deverá ser excluída da contribuição previdenciária.
Por outro lado, não socorre à impetrante a pretensão de afastar a incidência sobre o pagamento feito pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento em decorrência do auxílio-acidente. Isto porque o empregador não está obrigado a pagar o auxílio-acidente durante determinado período de afastamento do trabalhador.
O auxílio-acidente é pago ao segurado após a consolidação das lesões decorrentes de acidente do trabalho ou não. Corresponde a uma forma de indenização, não tendo caráter substitutivo do salário, uma vez que é recebido cumulativamente com este. Terá início a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença ou na data da entrada do requerimento.
Percebe-se, assim, inexistir qualquer obrigação do empregador quanto ao auxílio-acidente.
2.2.2 Terço constitucional de férias
Acerca da questão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o mérito quanto aos servidores públicos no julgamento do AI nº 603.537-AgR/DF, assentou entendimento no sentido da não incidência da contribuição social sobre o terço constitucional de férias previsto no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal.
A discussão restou fundamentada no sentido de que a garantia do recebimento de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal no gozo das férias anuais (CB, artigo 7º, XVII) tem por finalidade permitir ao trabalhador 'reforço financeiro neste período (férias)' [RE n. 345.458, relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 11.3.05], o que significa dizer que a sua natureza é compensatória/indenizatória. (...). (Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30-03-2007).
Tal posicionamento torna-se aplicável também aos empregados sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, uma vez que além do adicional constitucional de férias ter idêntica natureza, também não integra a remuneração dos trabalhadores para fins de cálculo de benefícios previdenciários.
O Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1.230.857-RS, estabeleceu como indevida a exigência de contribuição previdenciária destinada ao RGPS sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias (gozadas) e importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença.
A decisão foi proferida no julgamento de recursos especiais nos quais se discutia a incidência de contribuição patronal no contexto do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Os recursos foram submetidos ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil (recurso repetitivo):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...) (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça adotado em julgamento de recurso repetitivo, revejo meu posicionamento, passando a reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária (RGPS) sobre o terço constitucional de férias.
Diante do exposto, assiste razão à impetrante no tocante à exclusão do terço constitucional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária.
2.2.3 Do aviso prévio indenizado
A jurisprudência do TRF da 4ª Região, com efeito, vem entendendo que não incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado. Adota-se o entendimento de que, nessa verba, não haveria o pagamento de remuneração de trabalho efetivo, mas mero pagamento de verbas indenizatórias, sem a existência do fato trabalho e sem real dimensão salarial.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO. LEI Nº 11.941/2009. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Facultada a compensação, ressalte-se que o limite, anteriormente imposto pela Lei nº Lei nº 9.032/95, deve ser afastado a partir da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF4, APELREEX 0001150-80.2009.404.7201, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010).
Perfilhando-me a esse entendimento, tenho que o pedido da parte impetrante procede quanto aviso prévio indenizado, inclusive no que diz respeito ao seu reflexo sobre o décimo terceiro salário indenizado.
2.3 Compensação
Como a parte impetrante recolheu indevidamente contribuição social previdenciária sobre parcelas sem natureza remuneratória, cabível a devolução.
No que diz respeito à compensação da contribuição social previdenciária, cumpre referir que, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional.
Ainda, por expressa determinação legal, às contribuições sociais não se aplica o disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07).
Por fim, de acordo com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a compensação somente poderá ser realizada depois do trânsito em julgado desta decisão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011362-93.2014.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50113629320144047009
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LENZ TATSCH |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | MUNICÍPIO DE GENERAL CARNEIRO/PR |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2015, na seqüência 197, disponibilizada no DE de 30/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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